l'arbitrage et la promotion des investissements dans l'espace OHADA

Chapitre II : Les retombées de l'arbitrage OHADA et les solutions

pour l'amélioration du droit de l'arbitrage de l'OHADA

Section I : les retombées de l'arbitrage OHADA

Section II : les reformes en vue d'une amélioration du droit de

L'arbitrage dans l'espace OHADA

LISTE DES ABREVIATIONS

Art : article

ASECNA : Agence pour la Sécurité de la Navigation aérienne en Afrique et à Madagascar

AUA / Acte uniforme : Acte Uniforme relatif à l'Arbitrage dans l'espace OHADA

CCI : Chambre de Commerce International

CCJA : Cour Commune de Justice et d'Arbitrage

Cf : confère

DEA : Diplôme d'Etudes Approfondies

DESS : Diplôme d'Etudes Supérieures Spécialisées

ECOWAS ou UEMOA : Union Economique et Monétaire de l'Ouest Afrique

ERSUMA : Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature

Ibidem : au même endroit

JO : Journal Officiel

La convention de New York : la convention de New York sur la reconnaissance des sentences arbitrales du 10 juin 1958

LDIP : Loi fédérale suisse sur le Droit International Privé

Le Traité : le traité relatif à l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires

NCPC : nouveau code de procédure civile français

OHADA : organisation pour l'harmonisation du droit des affaires en Afrique

Op cit : opus citatum

R.A : Règlement d'Arbitrage de la CCJA

RDAI : Revue de Droit des Affaires Internationales

Rev : revue

UCAD : Université Cheick Anta Diop

UNIDA : Association pour l'Unification du Droit en Afrique

Vol : volume

INTRODUCTION

L'ordonnancement juridique et judiciaire d'un pays est un facteur essentiel pour acquérir la confiance des investisseurs internationaux, allant du fait que de bonnes bases juridiques sont la clé d'un développement économique et social stable. En somme, un bon essor économique ne serait pas impossible mais plutôt plus sécurisant que dans un cadre juridique viable. Cette viabilité suppose des lois qui s'accordent avec les réalités économiques mais aussi une rapidité dans les règlements des différends à caractère commercial plus précisément. C'est donc dans ce contexte que l'arbitrage, qui était principalement jusqu'au XIX^e siècle, et demeuré à travers le XIX^e siècle, une institution de paix, visant à faire régner le droit qu'à rétablir l'harmonie entre des gens destinés à vivre les uns avec les autres, a pris dans le commerce une importance de premier plan^1(*). En d'autres termes, l'arbitrage s'est vu être le mode par excellence de règlements de litiges issus du commerce international. Les motivations qui consacrent l'arbitrage comme mode de règlements de litiges à caractère commercial sont de plusieurs ordres : l'aspiration à une justice mieux administrée, les parties souhaitent voir un autre droit appliqué autre que celui prescrit par l'Etat, c'est-à-dire un droit fondé sur les usages du commerce ou de la lex mercatoria. Aussi, les parties souhaitent également que le litige soit réglé autant que possible à leur satisfaction mutuelle et que celui-ci ne vienne pas troubler les rapports que dans l'avenir elles (les parties au litige) comptent continuer à avoir l'une avec l'autre. En outre, le désaccord qui s'est élevé entre les parties n'a pas le caractère d'une contestation juridique et ne pourrait donc pas être porté devant les tribunaux^2(*). L'arbitrage avait tout pour plaire aux opérateurs économiques car c'est une méthode de règlement de litiges qui répond aux exigences clés du commerce à savoir la confidentialité et la rapidité. Le but de l'arbitrage était donc d'éviter de donner au litige un caractère épineux afin de ne pas geler les relations existant entre les opérateurs commerciaux des différents pays. Les opérateurs commerciaux règlent grâce à l'arbitrage les différends qui peuvent les opposer de manière « amicale ». «La pratique de l'arbitrage est venue pour ainsi dire naturellement dans les institutions juridiques primitives. Et lorsque l'Etat a instauré des tribunaux et que le recours à ces tribunaux est devenu le mode naturel de règlements de litiges, la pratique continua parce que les parties en litige désiraient le régler avec moins de formalités»^3(*).

C'est dans cette perspective que des institutions prônant l'arbitrage voient le jour, dont deux sont les plus courantes dans le commerce international. La plus réputée et la plus ancienne est la Cour Internationale d'Arbitrage (CIA) de la Chambre de Commerce International (CCI)^4(*) et le Centre International de Règlements de Différents Relatifs aux Investissements^5(*) (CIRDI) institué par la convention de Washington de 1965, les opérations commerciales inter-pays devenant de plus en plus nombreuses. Ces deux organes ont déjà vu défiler bon nombre d'affaires^6(*). Toutefois, la difficulté s'est posée quant à l'application des sentences arbitrales rendues, car rappelons le caractère international du commerce.de ce fait, les parties ne sont pas en général du même pays. C'est ainsi que la convention de New-York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 voit le jour. Elle est « le pilier le plus important sur lequel repose l'édifice de l'arbitrage international »^7(*) car elle permet l'exécution des sentences arbitrales dans les pays qui ont ratifié celle-ci. A ce jour, plus de 150 pays ont ratifié cette convention.

Né des besoins de la pratique commerciale internationale, l'arbitrage joue, depuis une quarantaine d'années, un rôle de toute première importance dans le règlement des différends opposant les opérateurs économiques et les investisseurs privés européens à leurs homologues africains et aux Etats et entreprises publiques de l'Afrique sub-saharienne. Les raisons du succès de l'arbitrage, comme mode alternatif de règlement des litiges sont bien connues et tiennent à trois traits principaux de l'institution : neutralité, confidentialité et efficacité. Ces arbitrages avaient lieu à la CCI et le CIRDI. Cependant, Ces grands centres d'arbitrage ont longtemps souffert d'une image un peu trop "élitiste" auprès des opérateurs et Etats africains, lesquels leur reprochaient de ne nommer que des arbitres européens et de fixer, dans la majeure partie des cas, le siège des arbitrages en Europe occidentale ou en Amérique du Nord... Du côté des investisseurs privés européens, l'on déplorait parfois le manque de certitude entourant le droit de l'arbitrage en Afrique sub-saharienne, l'absence d'institutions ou de centres d'arbitrage d'envergure internationale ou régionale, capables d'administrer des procédures d'arbitrage importantes et parfois complexes, répondant aux besoins fondamentaux d'impartialité, de compétence et de confidentialité propres à ce type de procédure^8(*). Donc, l'arbitrage a trouvé un heurt en Afrique car il s'est confronté à l'hostilité des juges qui voyaient en l'arbitrage une manière détournée de l'Occident pour leur imposer leur volonté.

Les Etats soucieux de fournir un cadre juridique adéquat aux investisseurs qui « exigeaient » comme mode de règlements de litiges commerciaux l'arbitrage, inséraient dans les contrats dits « contrats de développement » des clauses arbitrales. En effet, ils se trouvaient dans une situation précaire car nous savons tous que l'Afrique regorge de ressources mais pas d'infrastructures. Cependant, face à la difficile application des sentences arbitrales et l'insécurité juridique et judiciaire dont l'Afrique faisait preuve, celle-ci est restée observatrice des grands échanges économiques. En effet, nombre d'opérateurs économiques avaient fini par douter de la capacité des instances judiciaires à régler les contentieux éventuels qui pourraient découler de leurs opérations mais aussi de l'impartialité, voire de la compétence de certains juges nationaux^9(*).

Les conflits entre l'Afrique Subsaharienne et les opérateurs économiques occidentaux ont toujours été portés devant la CCI ou bien le CIRDI, pour la plupart au détriment des africains. Toutefois, l'on ne pouvait pas remettre tout le tort aux occidentaux car « investir est déjà en soi un risque, même s'il est calculé ; s'il faut doubler ce risque premier inéluctable de celui d'un système juridique fluctuant, ondoyant et insaisissable, il n'y a pas beaucoup d'espoir à susciter l'attrait des investisseurs »^10(*). Pas de développement sans investissements privés, ceux -ci constituant la cheville ouvrière de celui-là^11(*). Cependant, une entreprise ne peut pas venir s'installer dans un pays ou bien investir dans une zone si elle n'a aucune garantie que juridiquement ses intérêts sont protégés. Keba M'BAYE^12(*) se penchant sur les motifs du désintéressement des investisseurs de l'Afrique sub-saharienne a reçu de la part de ces derniers une réponse tout à fait plausible. "Nous ne voulons pas investir parce que nous ne connaissons pas quel est le droit qui va régir notre patrimoine. Vous allez dans un pays, vous demandez quel est le droit qui vous permet de créer aujourd'hui une société anonyme, personne ne le sait. Il y a pire. Une fois que nous arrivons à détecter, dans certains pays, quel est le droit applicable pour la création de notre entreprise, pour sa viabilité et, au cas où surviendrait un jour un différend, pour la manière dont ce différend doit être réglé, nous avons toujours des surprises considérables. Le même droit n'est pas applicable d'un pays à un autre, d'un tribunal à un autre. On ne tient pas compte de la jurisprudence. Et, généralement, nous sommes toujours les victimes de cette situation, c'est ce qui explique notre hésitation à continuer à investir."^13(*) "En réalité, ce qui empêche les investissements, c'est l'insécurité juridique et judiciaire".^14(*)

L'insécurité juridique était due à la vétusté de l'appareil juridictionnel et à son inadéquation au contexte économique international actuel car tout l'arsenal juridique datait de l'époque coloniale. C'était le cas du Burkina Faso, du Cameroun, de la Centrafrique, de la Guinée Conakry, et de la côte d'Ivoire qui avant la réforme introduite par la loi du 9 août 1993 avait codifié sa procédure civile depuis 1972. Ensuite, un deuxième groupe d'Etats qui, à l'occasion de la réforme de leur procédure civile, avaient introduit des dispositions plus ou moins complètes relatives à l'arbitrage. Il en était ainsi du Congo, du Gabon, du Mali, du Sénégal^15(*) du Tchad et du Togo^16(*). En d'autres termes, l'arbitrage était un mot et une pratique rares et étrangers à l'appareil juridique de l'Afrique sub-saharienne.

Les Etats africains de la zone franc ont donc entrepris en 1991 d'élaborer un droit régional des affaires unique, moderne et susceptible de favoriser le développement économique. Ce noble projet d'unification et de rénovation des textes du droit des affaires est concrétisé dans le cadre d'une organisation internationale dénommée Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)^17(*). C'est dans cet état d'esprit que le Traité portant Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires fut signé à Port Louis (capitale de l'Ile Maurice) le 17 octobre 1993 par quatorze Etats africains subsahariens^18(*) auxquels se sont ajoutés la Guinée Conakry et la Guinée Bissau^19(*). Ce traité entré en vigueur le 18 septembre 1995, initiative des pays de la zone franc, s'est plus tard étendu à tout pays du continent africain désirant y adhérer^20(*).

L'OHADA consacre l'arbitrage comme mode de règlements de litiges relatifs aux contrats plus précisément aux opérations commerciales^21(*), conscient que seul un système juridique bien ficelé serait une attraction supplémentaire pour les entreprises étrangères. C'est ainsi que Les Etats africains, membres de l'OHADA, se sont dotés en 1999 d'une législation uniforme sur l'arbitrage ; il s'agit de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage du 11 mars 1999 ainsi que du règlement d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) calqué sur le règlement de la Chambre de Commerce International de 1988. Les membres de l'OHADA se sont rendu compte que pour attirer les investisseurs, il fallait faciliter l'action de ces deniers en prévoyant des mécanismes sécurisant les investissements et facilitant l'accès aux législations en cas de litiges.

La volonté des promoteurs de l'OHADA est nettement affichée : promouvoir l'arbitrage comme un instrument de garantie de la sécurité juridique, donc de l'investissement et du développement économique^22(*). Les Etats africains membres de l'OHADA ont donc vu l'impératif qu'il y avait de se doter d'une législation contemporaine relative à l'arbitrage, chose qui représenterait une garantie pour les investisseurs. Nous nous sommes donc intéressés sur la relation qu'il y avait entre l'arbitrage et la promotion des investissements, plus précisément dans l'espace OHADA. C'est la raison pour la quelle notre mémoire de master en droit des affaires s'est porté sur l'arbitrage et la promotion des investissements dans l'espace OHADA. En effet, les pays membres de l'OHADA se sont rendus compte de la place importante de l'arbitrage dans le commerce international d'où toute cette démarche entreprise depuis le traité signé à Port Louis consacrant l'OHADA. Le dispositif mis en place par le Traité consiste, d'une part, en la création d'une Cour de Justice Commune et d'Arbitrage (CCJA), dont le siège est à Abidjan et qui occupe la fonction de centre d'arbitrage chargé de conduire les procédures arbitrales sur la base d'un règlement d'arbitrage et, d'autre part, en un droit uniforme de l'arbitrage codifié dans l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage entré en vigueur le 15 mai 1999, applicable dans l'ensemble des Etats signataires et abrogeant les droits nationaux antérieurs^23(*) contraire aux dispositions desdits textes. Ce sujet dénote d'un certain intérêt et pas des moindres car comme le précise le Renaud SORIEUL^24(*), « l'OHADA vient saluer l'initiative de la CNUDCI dans la recherche des moyens d'une harmonisation progressive des règles de droit privé régissant les échanges commerciaux internationaux, conçus comme facteurs de paix et développement ». Ils ont donc unifié les différentes disciplines relatives au droit des affaires afin de garantir un climat viable pour les investisseurs^25(*). Au delà de cette donne, ils consacrent l'arbitrage comme mode de règlements de différents contractuels pour se mettre à jour avec les réalités économiques actuelles. La CCJA mise en place joue un très grand rôle dans l'arbitrage car elle accorde l'exequatur aux sentences arbitrales et est le lieu où se dérouleront les instances arbitrales (l'arbitrage institutionnalisé). En effet, mon intérêt s'est porté sur l'arbitrage car j'aimerais par mon sujet faire connaître que l'Afrique subsaharienne dispose d'un vrai centre d'arbitrage calqué sur les normes de la CCI et de la CNUDCI. Il va sans dire que cette méthode de promotion des investissements par la voie d'arbitrage comme mode de règlement en cas de conflit s'est vérifiée dans les pays développés. En outre, il s'agit de montrer également l'Afrique noire s'est elle-même rendue compte pour son développement elle avait besoin d'investissements et elle a donné les conditions pour favoriser l'attrait de ces derniers.

En effet, L'expression « promotion des investissements » peut prêter à équivoque et laisser penser que nous étudierons dans notre mémoire des mesures d'encouragement à l'investissement qui ont trait à l'économie ou à la fiscalité. Il n'en est nullement question. Nous avons voulu mettre en exergue la place de l'arbitrage dans l'épanouissement des investissements et en Afrique sub-saharienne en l'espèce plus précisément dans l'espace OHADA. En effet, dans un souci de redressement de la situation économique de l'Afrique, il faut instaurer un climat qui puisse attirer les investissements étrangers en Afrique, et pour cela, il est indispensable qu'un environnement juridique encourageant et protecteur et un mécanisme de règlements de litiges relatifs aux différends à caractère commercial soient instaurés et mis en oeuvre  et ce de manière efficace.

La question est donc celle de savoir comment est ce que le droit de l'arbitrage peut constituer un moteur de développement pour les pays membres de l'OHADA. En d'autres termes quelles sont les mesures prises dans le cadre de l'arbitrage en vu de traiter les différends relatifs au commerce international sans toutefois solliciter les instances internationales spécialisées dans l'arbitrage. Nous allons pour cela parler des sources de l'arbitrage ainsi que de la procédure à suivre en mettant l'accent sur la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, institution autour de laquelle s'articule l'arbitrage OHADA. En outre, il sera également question de montrer que le législateur OHADA a pris en compte ses lacunes et y a remédié (partie I). Par la suite, nous verrons le système mis en place par la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage qui confère à ses sentences arbitrales un caractère exécutoire définitif dans les Etats parties de l'OHADA. Nous verrons l'accueil des sentences arbitrales par le Cameroun en application de l'acte uniforme de l'arbitrage. En fait il sera aussi question de voir si l'arbitrage OHADA a eu des retombées positives sur ses pays membres et nous préconiserons quelques solutions afin de rendre son application plus efficace. Nous ne manquerons pas de parler aussi des sentences qui sont étrangères à l'espace OHADA (partie II).

PREMIERE PARTIE

LES SOURCES ET LA PROCEDURE DU DROIT DE L'ARBITRAGE DANS L'ESPACE OHADA

Avant 1993, date à laquelle l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires en Afrique (OHADA) consacre l'arbitrage comme mode de règlements par excellence, la justice africaine laisse à désirer. Ce grand projet à l'initiative des pays de la zone franc, voit le jour alors que l'arbitrage occupe déjà une place très importante dans le commerce international.

Avant la signature du Traité instituant l'OHADA, les dispositions sur l'arbitrage des Etats membres de l'OHADA, dans l'ensemble, avaient des lacunes qui remontaient à l'époque coloniale^26(*). Il devient important de voir quelles sources le législateur a utilisé pour élaborer son droit de l'arbitrage OHADA et les réformes entreprises (chapitre I). La procédure arbitrale applicable dans cette région est duale, c'est-à-dire que les justiciables ont le choix entre l'arbitrage traditionnel (ad hoc) ou bien solliciter l'assistance d'une institution, qui n'est autre ici que la CCJA (chapitre II). Nous insisterons sur cette institution qui revêt une importance capitale dans le déroulement, de l'instance arbitrale, la validation et l'application des sentences arbitrales.

* ¹ David René L'Arbitrage dans le commerce international /. - Paris : Economica, 1982

* ²ibidem

* ³Holdsworth, history of English Law, 1964, Vol. XIV, p. 187, cité, Alain REDFERN et Martin HUNTER, « droit et pratique de l'arbitrage commercial international », 2^ème édition, 1991 p 2.

* ⁴ La Chambre de Commerce International est créée en 1919 et se trouve à Paris, dont la Cour Internationale d'Arbitrage (CIA) créée quant à elle en 1923, s'occupe des affaires arbitrales.

* ⁵Institué par la Convention de Washington du 18 mars 1965, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) a été la réponse apportée il y a quarante ans par la Banque mondiale aux échecs successifs des différents projets de conventions multilatérales visant à organiser le régime juridique de l'investissement étranger.

* ⁶ La CCI, depuis la création de la Cour Internationale d'Arbitrage, a connu entre 1923 et 1998 environ 10 000 affaires. Voir IMHOOS Christophe, « Le Nouveau Règlement d'Arbitrage 1998 de la Chambre de Commerce Internationale », article rédigé par et publié dans les Cahiers Juridiques et Fiscaux de l'Exportation (C.J.F.E.), 1998, N° 2, pp. 397-411

* ⁷ WETTER, « the Present statute of the International Court of Arbitration of the ICC : an Appraisal » (1990) 1 American Review of International Arbitration, p. 91, cité dans droit et pratique de l'arbitrage commercial international op. cit. p 371.

* ⁸ Eric TEYNIER et Farouk YALA, « Un Nouveau Centre D'arbitrage En Afrique Sub-saharienne », Chambre De Commerce Et D'industrie De Paris, ACOMEX, Janvier-Février 2001, n° 37, p. 59)

* ⁹ ONANA ETOUNDI Félix, « Le rôle de la cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA dans la sécurisation juridique et judiciaire de l'environnement des affaires en Afrique », thème d'une conférence à l'Institut du droit des affaires internationales faculté de Droit Université du Caire, club OHADA du Caire journée OHADA organisée sur le thème : « Afrique, art, intégration économique et juridique » au centre français de culture et de coopération en Egypte le 08 avril 2006.

* ¹⁰POLO Aregba "L'OHADA : histoire, objectifs, structures" in L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique Bruylant 2000. P. 9

* ¹¹ MBAYE Ndiaye Mayatta, « l'arbitrage OHADA : réflexions critiques », mémoire de DEA, Université de Paris X, juin 2001

* ¹² Juriste sénégalais (1924-2007), Ancien vice président à la Cour internationale de justice de La Haye de 1983 à 1991, membre influent du Comité international olympique (CIO), père fondateur de l'OHADA.

* ¹³ Savoir accepter la pauvreté : Interview du Président Kéba M'BAYE, propos recueillis par François Katendi et Jean-Baptiste PLACCA, l'autre Afrique http://www.afrology.com/eco/kebam.html

* ¹⁴ Savoir accepter la pauvreté op. cit.

* ¹⁵ Il faut préciser que le Sénégal a modifié ses dispositions sur l'arbitrage considérées comme de « l'éphémère » (loi 98-30 du 14 avril 1998 qui ajoute un livre VII à la deuxième partie du code des obligations civiles et commerciales et son décret d'application 98-492 du 5 juin 1998 qui abroge le livre VI de la deuxième partie du code de procédure civile sénégalais).

Voir sur ce point : Fatou Camara « Le nouveau droit de l'arbitrage du Sénégal : du libéral à l'éphémère » revue de l'arbitrage 1999 numéro 1 p.45 et s.

* ¹⁶ Tous ces Etats avaient repris la quasi totalité des dispositions du NCPC français sur l'arbitrage commercial interne et international

* ¹⁷ Il faut reconnaître que, même si dans le sigle, il est marqué harmonisation, il s'agit d'une unification du droit des affaires dans les Etats membres de l'OHADA, les textes pris s'appliquant directement dans chaque Etat partie. Voir sur ce point J. ISSA SAYEGH « L'intégration juridique des Etats africains de la zone franc », revue Penant numéro 823 janvier-février 1997 p.5 et s. n° 824 p. 125 et s, voir « l'arbitrage OHADA : réflexions critiques » op. cit.

* ¹⁸ Il s'agit des pays suivants : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, République Centrafricaine, Comores, Congo Brazzaville, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo auxquels se sont ajoutés la Guinée Bissau et la Guinée. (NB - la République Démocratique du Congo est en voie d'adhésion depuis 2004)

* ¹⁹ Ce dernier pays ne fait pas partie de la zone franc mais le traité est ouvert dès son entrée en vigueur à tout Etat membre de l'OUA et non signataire du traité mais aussi à tout Etat non membre de l'OUA invité à y adhérer du commun accord de tous les Etats parties (article53 du traité OHADA).

* ²⁰ Article 53 du traité OHADA (voir annexeI)

* ²¹« Désireux de promouvoir l'arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels », consacré dans le préambule du traité OHADA.

* ²² ISSA-SAYEGH Joseph, Réflexions dubitatives sur le droit de l'arbitrage de l'OHADA. Revue camerounaise d'arbitrage, n° spécial, octobre 2001, p. 22.

* ²³ Eric TEYNIER et Farouk YALA, op. cit.

* ²⁴ Administrateur principal au secrétariat de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) lors du premier colloque du centre René-Jean DUPUY pour le droit et le développement organisé à Yaoundé (Cameroun) les 13 et 14 décembre 1999 portant sur « l'arbitrage et les perspectives de l'OHADA en Afrique », reproduit en 2000 sois la direction de Philippe FOUCHARD.

* ²⁵ Article 2 du Traité OHADA

* ²⁶ MEYER Pierre, présentation de l'acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage adopté le 11 mars 1999, Programme de formation en ligne avec le soutien du Fonds Francophone des Inforoutes disponible sur http//www.ohada.com/