La permanence de la qualité d'associé

Sous-section 2 : Faut-il souhaiter une évolution du droit tunisien en

matière de retrait ?

L'examen du droit tunisien montre que le droit de retrait existe. Mais il n'est pas général puisqu'il ne couvre pas toutes les sociétés commerciales. Le législateur tunisien ne reconnaît, en effet, un tel droit qu'aux associés des sociétés à capital variable^735(*). Par conséquent, les associés d'une société à capital fixe ne bénéficient pas a priori d'un tel droit^736(*). Ceci amène à poser la question suivante : convient-il d'envisager une évolution de la législation tunisienne en matière de retrait ?

L'idée de permettre le jeu d'un droit de retrait dans les sociétés à capital fixe vient d'un constat et d'une nécessité. On constate, en effet, que les associés de telles sociétés pourraient se heurter à certains obstacles lorsqu'ils désirent quitter celles-ci par la cession de leurs titres (A). La nécessité s'exprime par l'idée selon laquelle un associé ne veut pas se voir prisonnier de la société. Une intervention législative dans le sens de la reconnaissance d'un droit de retrait des sociétés à capital fixe se révèle donc nécessaire (B).

A- Le constat : Les difficultés liées à la cession des droits sociaux 

Un associé d'une société à capital fixe risque de rencontrer certaines difficultés lorsqu'il envisage de sortir de la société par la cession de ses titres.

D'abord, il risque de se voir prisonnier de la société pour plusieurs raisons, de fait ou de droit. D'une part, la cession des parts dans les sociétés de personnes est soumise à un régime contraignant en ce que la loi exige, en principe, l'accord unanime des associés^737(*). D'autre part, et c'est là un obstacle de fait à la sortie de la société, il n'est pas toujours facile pour un associé de trouver un acquéreur^738(*), surtout lorsque l'associé est minoritaire et que la société n'est pas cotée en bourse, faute d'un marché organisé et eu égard à la faible liquidité de ses titres^739(*). La cession des droits sociaux appartenant aux minoritaires est donc très difficile et ceux-ci risquent dès lors d'être piégés par leurs titres. A cet égard, on a pu soutenir qu' « il arrive fréquemment que l'associé minoritaire ne trouve aucun acquéreur pour ses droits sociaux, dans la mesure où il n'existe pas de marché organisé permettant l'échange des titres des sociétés non cotées et où leur valeur se trouve dépréciée du fait de leur caractère minoritaire, privant souvent l'éventuel acquéreur de tout espoir de contrôler l'entreprise. Ainsi, l'associé minoritaire ou égalitaire non gérant d'une société fermée se retrouve, de fait, prisonnier de ses parts sociales dès lors qu'il n'existe aucun acquéreur à l'extérieur ou à l'intérieur de la société puisque les autres associés ne sont pas dans ce cas tenus de lui racheter ses parts »^740(*).

Ainsi, un associé désireux de quitter la société pourrait-il se heurter en fait à l'absence d'un acquéreur de ses titres. « Cette contingence simplement factuelle peut alors contraindre le candidat au départ à demeurer prisonnier de la société aussi longtemps qu'il ne trouve pas d'acquéreur et à continuer à supporter ses obligations d'associé^741(*) » alors même qu'il ait perdu l'affectio societatis. Ceci se vérifie même dans les sociétés par actions et les S.A.R.L. dans lesquelles la loi consacre une obligation de rachat. En effet, cette obligation n'est consacrée que si le cédant se voit refuser le cessionnaire qu'il propose. S'il ne parvient pas à trouver un acquéreur, il peut alors se trouver prisonnier de la société pour une raison de pur fait.

Ensuite, même dans les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée dans lesquelles la sortie de l'associé par la cession de ses titres est garantie par la loi^742(*), celui-ci pourrait rencontrer des difficultés. En effet, si l'obligation légale de rachat des titres en cas de refus d'agrément permet à l'associé de ne pas rester prisonnier de la société, l'exigence de cet agrément ne permet pas une résolution rapide en raison de la lourdeur de la procédure. Il s'agit, dans un premier temps, de la notification à la société de la demande d'agrément du cessionnaire. Le refus d'agrément ouvre un délai de trois mois durant lequel les titres doivent être rachetés soit par la société elle-même, soit par les associés, ou encore par un tiers^743(*). Cette lourdeur de la procédure d'agrément retarderait alors la sortie de l'associé de la société.

De ce qui précède, on constate que le mécanisme de cession des droits sociaux présente tant d'inconvénients vis-à-vis de l'associé désireux de quitter la société. Celui-ci peut, en effet, se trouver contraint de rester dans la société, et par là même de supporter ses obligations d'associé, alors même qu'il a perdu l'affectio societatis. Sur la base de ce constat, une intervention législative en matière de retrait se révèle nécessaire.

B- La nécessité d'une intervention législative en matière de retrait

Le fait de permettre à un associé d'une société à capital fixe d'exercer un droit de retrait serait avantageux à plus d'un titre^744(*). Une telle faculté présenterait, d'abord, un avantage à l'associé lui-même en ce qu'elle lui permettrait de quitter la société sans avoir à chercher un acquéreur de ses titres et sans avoir à obtenir l'agrément de la société^745(*). Sa mise en oeuvre procède donc de la seule manifestation de volonté du retrayant^746(*) qui, libre de toute contingence, peut quitter la société à tout instant^747(*). C'est la raison pour laquelle un auteur considère que le droit de retrait « figure la représentation la plus pure et la plus simple du droit de sortie d'un associé »^748(*). L'avantage du retrait est, par conséquent, grand par rapport à l'opération de cession^749(*) puisqu'il lui permet d'éviter les obstacles inhérents à celle-ci. Une telle possibilité est « d'autant plus nécessaire qu'elle répond sur le plan psychologique à ce besoin de repliement chaque jour plus impérieux dans un monde juridique oppressant »^750(*).

La faculté de retrait d'un associé d'une société à capital fixe présenterait aussi un avantage à la société dont il est membre. En effet, si l'associé ne parvient pas à s'épanouir dans la société ou à la dominer, « il ne lui reste que l'agression ou l'échappatoire »^751(*). Par conséquent, un associé qui se trouve prisonnier de ses titres alors qu'il a perdu l'affectio societatis pourrait devenir un élément perturbateur au sein de la société, en provoquant des troubles susceptibles de paralyser son fonctionnement^752(*). Il pourrait même tenter une action en dissolution afin de pouvoir se libérer^753(*). Or, la dissolution anticipée d'une société entraîne des conséquences fâcheuses. Elle nuit à l'intérêt de la personne morale qui est généralement conçue pour durer^754(*). A cet égard, M. RIPERT considère qu'en choisissant la forme sociale, l'homme satisfait un secret désir d'immortalité ; il forge un instrument juridique qui lui survit et échappe à sa condition éphémère^755(*). Or, la fin d'une société, qui surviendrait avant terme, ruine le projet des associés et crée un danger pour l'exploitation sociale qui risque de disparaître elle aussi^756(*). « Les conséquences de la dissolution que l'on vient de préciser apparaissent particulièrement graves lorsque l'on trouve un associé à l'origine de la situation, car ce sont tous les associés qui vont être frappés du chef d'un seul d'entre eux »^757(*).

Pour toutes ces raisons, il vaut « mieux faciliter le retrait de l'associé mécontent que de lui permettre de mettre fin à la société »^758(*). En effet, permettre le retrait de l'associé désireux de quitter la société est « tout à la fois régler un problème individuel et collectif »^759(*) ; on permet à l'associé de se dégager du lien social et à la société de poursuivre son activité^760(*). La consécration d'un droit de retrait dans les sociétés à capital fixe permettrait donc de tenir compte non seulement de l'intérêt des associés pris individuellement, mais aussi de l'intérêt social ; l'introduction d'un tel mécanisme dans ces sociétés est justifié aussi bien par le droit de l'associé de ne pas rester prisonnier de la société que par la prospérité et la pérennité de celle-ci.

Vu les avantages que pourraient présenter la reconnaissance d'un droit de retrait dans les sociétés à capital fixe, une intervention législative en ce sens s'avère nécessaire et serait la bienvenue. Une telle intervention tendrait à dépasser les lacunes du mécanisme de cession des droits sociaux. Elle se révèle nécessaire non seulement dans les sociétés de personnes mais aussi dans les sociétés de capitaux.

La consécration d'un droit de retrait est nécessaire notamment dans les sociétés de personnes dans lesquelles le risque de se voir prisonniers de ses titres est plus accentué que dans les autres sociétés^761(*), d'autant plus que les associés sont indéfiniment responsables des dettes sociales. Outre le régime contraignant de la cession des parts de leurs associés, les sociétés de personnes^762(*) ne sont pas autorisées par la loi à adopter la variabilité du capital puisqu'une telle modalité est expressément réservée par l'art. 407 du C.S.C. aux sociétés par actions^763(*). Par conséquent, les associés des sociétés de personnes ne peuvent bénéficier du droit de retrait prévu par ledit article. Même si un tel droit peut être prévu par voie conventionnelle^764(*), son admission par le législateur lui-même reste préférable.

La consécration d'un droit de retrait est aussi nécessaire dans les sociétés de capitaux^765(*), notamment au profit des actionnaires minoritaires des sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne^766(*). En effet, lorsqu'ils sont prisonniers dans des sociétés dans lesquelles ils ne souhaitent plus rester, les actionnaires minoritaires mettent en oeuvre tous moyens pour se dégager^767(*), « ce qui risque d'entraîner une dramatisation des conflits, une perturbation du fonctionnement social, et une tentation pour les uns et les autres de recourir à des voies judiciaires extrêmes^768(*) »^769(*).

L'idée de permettre la consécration d'un droit de retrait dans les sociétés par actions vient aussi d'une comparaison menée avec le droit belge des sociétés^770(*) ; Le résultat du jeu de miroirs entre droit national et droit étranger doit permettre d'affermir la conviction selon laquelle une telle consécration paraît opportune^771(*). En Belgique, l'art. 642 du Code des sociétés autorise le retrait de la société anonyme pour permettre la résolution des conflits internes^772(*) en disposant que « tout actionnaire peut, pour de justes motifs, demander en justice que les actionnaires à l'origine de ces justes motifs, reprennent toutes ses actions »^773(*).

En France^774(*), des voix se sont levées pour solliciter la consécration d'un droit de retrait au profit des actionnaires minoritaires des sociétés non cotées^775(*). Ainsi, M. Philippe MARINI considère-t-il que le moment semble opportun de moderniser cet aspect des choses « afin, tout à la fois, de régler de problèmes individuels ou collectifs et d'encourager l'entrée de nouveaux investisseurs dans les P.M.E.^776(*) ... En effet, il est plus attractif d'entrer dans le capital d'une société dont on sait à l'avance que l'on ne risque pas d'en rester prisonnier contre son gré. Ménager de telles portes de sortie facilitera et encouragera l'entrée de nouveaux investisseurs dans le capital des sociétés non cotées »^777(*).

Dans le même ordre d'idées, une proposition de loi tendant à instaurer un droit de retrait au profit des associés minoritaires des sociétés fermées a été présentée par le député M. Yves NICOLIN^778(*). Ce dernier considère qu'il « résulte en cas de défaut d'acquéreur pour les parts minoritaires un enfermement de l'associé dans la société, qui met en oeuvre tous les moyens pour se dégager, aboutissant à une dramatisation du conflit et à une perturbation du fonction-nement de la société, la seule issue restant la dissolution de la société par voie amiable ou le plus souvent judiciaire. Faciliter la sortie de l'associé d'une société fermée permet donc de solutionner un problème à la fois individuel et collectif. C'est pourquoi, à l'image du dispositif prévu à l'article 1869 du Code civil^779(*) pour les sociétés civiles, il est proposé d'instaurer un droit de retrait pour justes motifs de l'associé minoritaire ou égalitaire non gérant d'une société commerciale fermée ». 

En Tunisie, l'absence d'un droit de retrait au profit des associés des sociétés à capital fixe, notamment celles ne faisant pas appel public à l'épargne, constitue, comme on l'a déjà vu, une lacune du droit des sociétés. A cet égard, la loi du 27 juillet 2005, modifiant et complétant le Code des sociétés commerciales^780(*), constitue une occasion manquée de moderniser ce droit et d'encourager l'investissement dans ces sociétés. Il reste à espérer que le prochain projet de réforme du droit des sociétés viendra combler cette lacune en la matière ; l'avènement d'un droit de retrait dans les sociétés à capital fixe constituerait un progrès inscrit dans une modernisation du droit des sociétés totalement opportune. L'appel à la consécration d'un tel droit traduit une finalité précise : combler les lacunes d'un système de protection des associés qui a montré ses limites.

Le départ volontaire d'un associé par la cession de ses droits sociaux ou par l'exercice de son droit de retrait présente l'avantage de permettre la survie de la société dont il est membre. Cependant, le désir de l'associé de quitter celle-ci pourrait l'amener à provoquer sa dissolution afin de pouvoir en sortir.

* ⁷³⁵ Art. 407 du C.S.C. V. supra p. 46 et s.

* ⁷³⁶ A moins que le droit de retrait n'ait été stipulé dans les statuts, question qui a déjà été étudiée. V. supra p. 131 et s.

* ⁷³⁷ V. supra p. 105.

* ⁷³⁸ Ceci est valable quelle que soit la forme de la société. Il tempère l'affirmation selon laquelle les sociétés de capitaux offrent l'avantage d'un désinvestissement rapide par rapport aux sociétés de personnes V. en ce sens Maurice COZIAN, Alain VIANDIER et Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 308.

* ⁷³⁹ V. en France la proposition de loi tendant à instaurer un droit de retrait de l'associé minoritaire d'une société commerciale fermée, présentée par Yves NICOLIN. V. annexes. 

* ⁷⁴⁰ Ibid.

* ⁷⁴¹ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 130.

* ⁷⁴² V. supra p. 113 et s.

* ⁷⁴³ Art. 109 et 321 du C.S.C., régissant respectivement les S.A.R.L. et les sociétés de capitaux. V. supra p. 116.

* ⁷⁴⁴ V., en sens contraire, Chiraz TOUIL, mémoire préc., p. 15 ; p. 52 et s. Selon cet auteur, le mécanisme de retrait est « dénué d'utilité dans les sociétés à capital fixe. Les fonctions qu'il est appelé à remplir sont garanties par d'autres procédés qui s'adaptent mieux avec la physionomie propre de ces sociétés ».

* ⁷⁴⁵ V. supra p. 120.

* ⁷⁴⁶ Sous réserve du respect des restrictions éventuelles à ce droit. V. supra p. 127 et s.

* ⁷⁴⁷ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 90 et 91, n° 133.

* ⁷⁴⁸ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 90, n° 133. Selon cet auteur, le retrait « figure la représentation la plus pure et la plus simple du droit de sortie d'un associé ; il va au-delà de la sortie naturelle par voie de négociation des titres car il dispense le candidat au retrait à trouver un acquéreur potentiel. Ce retrait ainsi déterminé est une véritable prérogative individuelle de l'associé ».

* ⁷⁴⁹ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 130.

* ⁷⁵⁰ Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 125.

* ⁷⁵¹ Ibid, p. 123.

* ⁷⁵² V., dans le même sens, Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 129, n° 200.

* ⁷⁵³ Art. 1323, al. 1^er du C.O.C. ; Art. 26, al. 3 et 65, al. 1^er du C.S.C. V. infra p. 143.

* ⁷⁵⁴ Jean-Patrice STORCK, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, art. préc., p. 234.

* ⁷⁵⁵ Georges RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, L.G.D.J., 1946, p. 76.

* ⁷⁵⁶  Jean-Patrice STORCK, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, art. préc., p. 234. Sur les inconvénients de la dissolution judiciaire anticipée de la société, v. aussi Ingeborg KRIMMER, La clause de rachat, art. préc., p. 104. Selon cet auteur, « la dissolution judiciaire est une opération très lourde et ceci aussi bien sur le plan de la procédure que sur le plan financier. Elle entraîne une perte de temps et d'argent, de beaucoup d'argent, elle risque la paralysie de l'activité et, par conséquence, la perte de la clientèle et porte à coup sûr atteinte à la réputation de la société ».

* ⁷⁵⁷ Jean-Patrice STORCK, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, art. préc., p. 234.

* ⁷⁵⁸ Yves GUYON, Les dispositions générales de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 portant réforme des sociétés, Rev. soc. 1979, p. 10, n° 14.

* ⁷⁵⁹ Cette expression est empruntée à Philippe MARINI, La modernisation du droit des sociétés, Collection des rapports officiels, éd. la documentation française, Paris, 1996, p. 71.

* ⁷⁶⁰ V. Chiraz TOUIL, mémoire préc., p. 93. V., dans le même sens, Elie ALFANDARI et Michel JEANTIN, note sous Cass. civ., 13 mars 1990, préc., p. 422. Selon ces deux auteurs, « l'une des fonctions du droit de retrait est d'éviter la demande en dissolution de la société ». V. également Marie-Hélène MONSERIE-BON, La notion d'affectio societatis dans les SCI familiales, note sous CA Toulouse, 7 décembre 2000, RTD com. 2001, p. 473 et s., spéc. p. 475 : « c'est bien là l'intérêt de la procédure de retrait qui doit assurer la survie de la société en évitant de s'acheminer vers une dissolution... ».

* ⁷⁶¹ Il s'agit des sociétés par actions et des sociétés à responsabilité limitée. Dans ces sociétés, les conditions de la cession sont plus souples d'autant plus que le refus d'agrément entraîne une obligation de rachat des titres dont le projet de cession a été refusé.

* ⁷⁶² Il s'agit de l'exigence de principe d'un accord unanime et l'absence d'une obligation d'achat en cas de refus d'agrément. V. supra p. 106.

* ⁷⁶³ L'art. 407 du C.S.C. dispose, dans son alinéa 1^er, qu'« il peut être stipulé dans les statuts des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions que le capital social sera susceptible d'augmentation par des versements successifs faits par les associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par suite du retrait total ou partiel que les associés font de leurs apports ».

* ⁷⁶⁴ V. supra p. 131 et s.

* ⁷⁶⁵ V., en sens contraire, Chiraz TOUIL. Selon cet auteur, « le droit de retrait est indéniablement inutile dans les sociétés de capitaux. Son substitut, le mécanisme de cession, présente autant, sinon plus d'avantages ; il permet à l'associé de se désengager en reprenant la valeur des apports souscrits tout en laissant intacte la trésorerie sociale », Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 74 et 75.

* ⁷⁶⁶ Les actionnaires minoritaires des sociétés faisant appel public à l'épargne disposent de certains moyens leur permettant de quitter la société tels que l'offre publique de retrait et l'offre publique d'achat obligatoire. V. supra p. 108 et s.

* ⁷⁶⁷ Philippe MARINI, La modernisation du droit des sociétés, op. cit., p. 71.

* ⁷⁶⁸ Il s'agit pour les associés de demander la dissolution judiciaire anticipée de la société. Selon M. Philippe MARINI, c'est « une procédure brutale qui a des effets par trop disproportionnés pour être vraiment utilisable », Le droit de retrait des actionnaires minoritaires dans les sociétés non cotées, Petites Affiches, 4 novembre 1998, n° 132, p. 27.

* ⁷⁶⁹ Philippe MARINI, Le droit de retrait des actionnaires minoritaires dans les sociétés non cotées, art. préc.

* ⁷⁷⁰ Sur l'appel au droit belge comme référence, v. J.-J. DAIGRE, note sous CA Toulouse, 10 juin 1999, J.C.P. 2000, II, 10372.

* ⁷⁷¹ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 21.

* ⁷⁷² L'art. 340 du Code des sociétés belge prévoit la même possibilité dans les sociétés à responsabilité limitée en disposant que « tout associé peut, pour de justes motifs, demander en justice que les associés à l'origine de ces justes motifs reprennent toutes ses parts ».

* ⁷⁷³ Selon M. J.-J. DAIGRE, le droit belge des sociétés a « su faire preuve de réalisme et d'originalité ». l'introduction d'une possibilité de retrait dans les sociétés anonymes pour permettre la résolution des conflits internes constitue une « preuve que l'idée n'en est pas incongrue, que le besoin est réel et que la formalisation juridique en est possible », préface à l'ouvrage d'Emmanuel GEORGES, préc.

* ⁷⁷⁴ En droit français, le problème se pose dans les mêmes termes qu'en droit tunisien

* ⁷⁷⁵ Olivier DOUVRELEUR, Faut-il reconnaître un droit de retrait au profit des minoritaires ?, art. préc. ; Marie-Anne FRISON-ROCHE, L'hypothèse d'un droit général de retrait des minoritaires, art. préc. ; Philippe MARINI, La modernisation du droit des sociétés, op. cit. ; Le droit de retrait des actionnaires minoritaires dans les sociétés non cotées, art. préc. ; Yves NICOLIN, Proposition de loi tendant à instaurer un droit de retrait de l'associé minoritaire d'une société commerciale fermée, v. annexes ; Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc.

* ⁷⁷⁶ Il s'agit de l'abréviation des petites et moyennes entreprises.

* ⁷⁷⁷ Philippe MARINI, Le droit de retrait des actionnaires minoritaires dans les sociétés non cotées, art. préc.

* ⁷⁷⁸ Proposition de loi préc. V. annexes.

* ⁷⁷⁹ Sur cette question, v. supra p. 124, note de bas de page n° 662.

* ⁷⁸⁰ Loi n° 2005-65 du 27 juillet 2005, modifiant et complétant le Code des sociétés commerciales, J.O.R.T. n° 61 du 2 août 2005, p. 1939 et s.