La permanence de la qualité d'associé

SECTION II : LE RETRAIT COMME ECHAPPATOIRE A LA PERMANENCE DE LA QUALITE D'ASSOCIE PAR LUI REDOUTEE 

Le retrait de l'associé peut être défini, d'une manière générale, comme étant un acte par lequel celui-ci cesse de faire partie de la société en abandonnant sa qualité d'associé. Plus précisément, c'est « la faculté reconnue à un associé de quitter la société, en obtenant que celle-ci ou ses coassociés lui remboursent la valeur de ses droits sociaux »^640(*). Il y a donc retrait « à l'état pur »^641(*) lorsqu'un associé désireux de quitter la société, sans avoir à proposer un quelconque remplaçant, exige le remboursement de son apport^642(*).

Le mécanisme de retrait participe de l'idée de finalisation de la perte de l'affectio societatis par le retrayant^643(*). Il assure à l'associé le pouvoir de se désolidariser d'un groupement ne répondant plus, objectivement ou subjectivement, à ses propres aspirations^644(*). C'est une faveur accordée à l'associé « puisque ce dernier dispose alors d'un choix : celui de rester ou de partir de la société »^645(*). C'est non seulement une formule qui garantit la liberté de l'associé de sortir de la société mais aussi qui permet aux autres associés de demeurer entre eux^646(*). A cet égard, le droit de retrait se distingue d'autres institutions.

Le retrait se distingue, d'abord, de l'exclusion^647(*). Certes, aussi bien le retrait que l'exclusion entraînent la sortie de l'associé de la société et par là même la perte de la qualité d'associé. Mais, bien que l'issue soit la même, le retrait diffère de l'exclusion dans la mesure où il relève non pas de l'initiative de la société mais plutôt de celle de l'associé lui-même^648(*).

Le retrait se distingue, ensuite, de la cession des droits sociaux^649(*). D'une part, « le retrait ne constitue pas l'objet d'une convention passée avec la société mais procède d'une décision unilatérale de celui qui l'exerce »^650(*). D'autre part, la cession nécessite de trouver un acquéreur qui remplacera l'associé sortant et n'entraîne pas une réduction du capital social. En revanche, le retrait n'oblige pas son auteur à trouver un acquéreur et peut entraîner une réduction du capital^651(*).

Le retrait se distingue, enfin, de la dissolution^652(*) et de la renonciation de l'associé au contrat de société prévue par l'art. 1324 du C.O.C. aux termes duquel « lorsque la durée de la société n'est pas déterminée, soit par le contrat, soit par la nature de l'affaire, chacun des associés peut y renoncer en notifiant sa renonciation à tous les autres... ». Cette renonciation entraîne la dissolution de la société^653(*) et diffère donc du retrait qui n'exerce aucune influence sur l'existence de celle-ci^654(*). Elle est, par conséquent, hors du champ de cette étude. Elle est aussi hors de ce champ puisqu'elle ne concerne pas les sociétés commerciales. La renonciation n'est, en effet, possible que dans les sociétés à durée indéterminée^655(*). Or, depuis l'entrée en vigueur du C.S.C., la durée de la société doit être déterminée puisque l'article 9 en fait une mention obligatoire des statuts^656(*).

Le droit de retrait traduit la volonté de l'associé désireux de mettre fin à sa participation sociale. Il marque chez lui la disparition de l'affectio societatis^657(*). En exerçant ce droit, l'associé renonce à sa qualité sans avoir à obtenir le consentement mutuel qu'exige l'art. 242 du C.O.C.^658(*) pour défaire le contrat. Une telle faculté lui est reconnue par le droit tunisien (sous-section 1). Néanmoins, elle n'est pas érigée en principe général ce qui conduit à se demander s'il ne fallait pas que le droit tunisien évolue en la matière (sous-section 2).

Sous-section 1 : La reconnaissance du retrait par le droit tunisien

Le droit de retrait est expressément consacré par le législateur tunisien au profit des associés des sociétés à capital variable (paragraphe 1). Ce droit peut aussi être reconnu par une clause aux associés des sociétés à capital fixe^659(*) (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La consécration législative du retrait dans les sociétés

à capital variable^660(*) 

Le législateur tunisien reconnaît un droit de retrait au profit des associés des sociétés à capital variable^661(*). En effet, l'art. 407 du C.S.C. dispose, dans son al. 5, que « chaque associé pourra se retirer de la société lorsqu'il le jugera convenable »^662(*). Ainsi, le droit de retrait d'un associé d'une société à capital variable est-il consacré dans son principe par le législateur lui-même (A). Il a même été unanimement considéré par la doctrine et la jurisprudence comme étant d'ordre public (B).

A- Le principe même de retrait 

Le droit de retrait est généralement perçu comme la contrepartie du droit d'exclusion de l'associé^663(*).

Ce droit est unanimement considéré par la doctrine et la jurisprudence comme étant de l'essence même des sociétés à capital variable^664(*). En effet, contrairement à l'exclusion d'un associé de ces sociétés dont l'exercice est subordonné à l'existence d'une stipulation statutaire^665(*), le droit de retrait peut être exercé même en l'absence d'une telle stipulation. L'art. 407 du C.S.C. est, à cet égard, clair. En ce qui concerne l'exclusion, il dispose, dans son al. 5, qu' « il pourra être stipulé dans les statuts que l'assemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société ». En revanche, il dispose que « chaque associé pourra se retirer de la société lorsqu'il le jugera convenable », sans subordonner l'exercice du droit de retrait à l'existence d'une stipulation statutaire.

Le retrait d'un associé d'une société à capital variable n'a pas à être motivé. En effet, l'expression « lorsqu'il le jugera convenable » signifie que l'associé dispose d'un droit légal de retrait qu'il peut exercer à sa guise sans avoir à exciper d'un juste motif de retrait^666(*). Le retrait dans le cadre de la société à capital variable participe donc de l'idée d'un groupement peu contraignant pour les associés qui le composent ; le principe de la « porte ouverte » leur autorise de pouvoir en sortir facilement^667(*).

Ainsi envisagée, la société à capital variable témoigne d'une « structure d'accueil transitoire »^668(*). Ce caractère transitoire confère à l'engagement de l'associé une nature telle qu'il n'a pas de vocation à rester indéfiniment au sein de la société ; le passage de la personne dans une telle société « est comparable à une phase de construction-déconstruction de la qualité d'associé : ce qui, un jour, est, devient susceptible de ne plus être le lendemain »^669(*).

Il est à remarquer que l'associé qui se retire bénéficie de certains droits^670(*) et supporte aussi certaines obligations^671(*). D'un côté, il a droit au remboursement de son apport^672(*) et à sa quote-part dans les éventuels bénéfices et réserves^673(*). La reprise de l'apport est, en effet, un corollaire du retrait. Il s'agit d'un droit d'ordre public qui ne peut être supprimé^674(*). Toute tentative de suppression de ce droit serait donc inéluctablement vouée à l'échec^675(*).

D'un autre côté, il ressort de l'art. 407 du C.S.C. que l'associé retiré reste tenu pendant cinq ans envers la société et envers les tiers de toutes les obligations existant au moment de son retrait et ce dans la limite des sommes qui lui auront été restituées avant son départ^676(*). En raison de la perpétuation de ces obligations, un auteur parle d'une « rupture lente du lien social »^677(*).

Le retrait d'un associé d'une société à capital variable permet ainsi la conciliation des intérêts en présence, à savoir l'intérêt de l'associé, d'une part et celui de la société et des tiers, d'autre part. On permet, en effet, à l'associé d'abandonner sa qualité et d'être investi de certains droits à l'encontre de la société tout en préservant les intérêts de celle-ci et des tiers à travers les obligations incombant au retrayant.

B- Le caractère d'ordre public du droit de retrait 

L'art. 407 du C.S.C. dispose, dans son al. 5, que « chaque associé pourra se retirer de la société lorsqu'il le jugera convenable, à moins de convention contraire et sauf l'application de l'alinéa 3 du présent article^678(*) ».

De prime abord et à s'en tenir à la lettre de l'art. 407 susvisé, on pourrait être amené à considérer que le droit de retrait pourrait être supprimé par les statuts. Cependant, la doctrine^679(*) et la jurisprudence^680(*) sont unanimes sur le caractère d'ordre public du droit de retrait. Par conséquent, ce droit pourrait être aménagé (a) sans pour autant pouvoir être supprimé (b).

a- La possibilité d'aménager le droit de retrait 

Afin de réaliser un certain compromis entre l'intérêt de l'associé qui envisage de se retirer de la société et l'intérêt de celle-ci, le législateur a consacré « des règles ni trop simples ni trop brutales »^681(*). Tout en reconnaissant un droit de retrait au profit des associés des sociétés à capital variable, le législateur prévoit certaines limites à l'exercice dudit droit. En effet, le droit de retrait peut subir des restrictions d'ordre légal ou statutaire.

Ainsi, la mise en oeuvre de ce droit est-elle contenue dans des limites d'origine légale puisque l'art. 407 du C.S.C. dispose, dans ses al. 2 et 3, que « les statuts détermineront une somme au-dessous de laquelle le capital ne pourra être réduit par les reprises des apports et des retraits des associés. Cette somme ne pourra être inférieure au vingtième du capital social ».

L'exigence d'un seuil au-dessous duquel le capital ne peut être réduit est prévue par le législateur afin que le retrait d'un associé n'entraîne pas la fragilisation de la société. Selon certains auteurs, Cela revient à interdire tout retrait lorsque le seuil est atteint. Dans ce cas, l'associé qui envisage de se retirer devrait attendre que le capital ait suffisamment augmenté pour pouvoir exercer son droit^682(*). Cependant, cette position est repoussée par la Cour de cassation française pour qui l'associé peut exercer son droit de retrait, alors même que le capital minimum serait atteint. Seule demeure paralysée la reprise des apports inhérente au droit de retrait, et ceci jusqu'à la prochaine augmentation du capital^683(*).

La mise en oeuvre du retrait peut aussi être contenue dans des limites d'origine conventionnelle puisque les statuts peuvent en subordonner l'exercice à certaines conditions^684(*).

Les restrictions statutaires à l'exercice du droit de retrait peuvent tenir à des conditions de forme. Ainsi, les statuts peuvent-ils le subordonner à un certain délai de préavis^685(*). Ils peuvent aussi imposer à l'associé qui envisage de se retirer de faire connaître sa décision sous une forme donnée^686(*). Ils peuvent, par exemple, indiquer que la demande de retrait devra être exprimée par lettre recommandée avec accusé de réception^687(*).

Les statuts peuvent aussi valablement interdire aux associés de se retirer pendant une certaine durée^688(*). Il est, en effet, licite de convenir que l'exercice de ce droit soit soumis à l'écoulement d'un délai minimal afin d'assurer une certaine stabilité parmi les associés et ne pas exposer la société à un mouvement trop rapide de départs d'associés^689(*). Cependant, ce délai doit être limité et ne saurait être d'une telle importance qu'en réalité il ferait obstacle à la liberté de retrait de l'associé. En effet, tant la jurisprudence que la doctrine^690(*) françaises considèrent que les statuts ne peuvent réglementer l'exercice du droit de retrait que dans une mesure compatible avec le respect de la liberté individuelle de l'associé. Ainsi, ont été annulées une clause prévoyant un engagement d'une durée de 60 ans^691(*), celles stipulant une durée de 50 ans^692(*), de 40 ans^693(*) et même de 36 ans^694(*). En revanche, une durée de 10^695(*) et de 30^696(*) ans ont été considérées comme licites, parce qu'elles sont inférieures à la moyenne de la vie professionnelle et ne portent pas atteinte à la liberté de l'associé^697(*).

Les restrictions apportées au droit de retrait de l'associé dénotent un souci de contrôler son exercice par la société. Le retrait apparaît donc comme une « liberté contrôlée »^698(*). Néanmoins, si le droit de retrait peut être limité dans son exercice, il ne peut en aucun cas être supprimé.

b- L'impossibilité de supprimer le droit de retrait 

L'art. 407 du C.S.C. dispose, dans son al. 5, que « chaque associé pourra se retirer de la société lorsqu'il le jugera convenable, à moins de convention contraire ». Cette disposition est tellement ambiguë qu'elle se prête à bien des interprétations. De prime abord, on pourrait être tenté de soutenir que l'expression « à moins de convention contraire » autorise le fait que le droit de retrait soit supprimé par une clause. Pourtant, c'est la position contraire qui mérite d'être approuvée. En effet, on peut affirmer que ladite expression se rattache à « lorsqu'il le jugera convenable » et non à « pourra se retirer de la société »^699(*).

D'ailleurs, ce droit est, comme on l'a déjà vu, de l'essence même des sociétés à capital variable^700(*). C'est la raison pour laquelle il est considéré comme étant d'ordre public^701(*). A cet égard, la Cour de cassation française^702(*) a jugé que « le droit de retrait de chaque associé est de l'essence de toute société à capital variable et qu'il est seulement permis aux statuts sociaux de réglementer dans la mesure compatible avec le respect d'une disposition d'ordre public l'exercice de ce droit »^703(*).

Par conséquent, si le droit de retrait peut être limité dans son exercice, il ne saurait être affecté dans son existence même. En effet, ledit droit ne peut être supprimé^704(*) et toute clause qui tendrait directement ou indirectement à le supprimer serait donc nulle^705(*). Ainsi, dans la mesure où les prévisions contractuelles conduisent à l'impossibilité matérielle de quitter la société, la stipulation s'avère-t-elle non valable^706(*). On ne saurait, par exemple, valider une clause qui conférerait au conseil d'administration^707(*), au directoire ou à l'assemblée générale de la société un pouvoir souverain d'appréciation du droit de retrait et qui aboutirait à un droit de veto. Certes, ces organes peuvent vérifier si ont été respectées les règles légales qui limitent le droit de retrait ainsi que les modalités prescrites par les statuts pour l'exercice de ce droit. Mais il ne s'agit là que d'un simple contrôle de la régularité de la demande. Les statuts pourraient ainsi prévoir que le retrait soit accepté par les organes sociaux, sous réserve que ceux-ci ne se substituent pas à l'associé pour juger des raisons de son départ et ne fassent pas obstacle à son exercice, mais simplement contrôlent la régularité de la demande^708(*).

Au total, les associés des sociétés à capital variable bénéficient d'un droit de retrait qui leur est reconnu par le législateur lui-même. Ce droit revêt une importance certaine à leur égard puisqu'il leur permet de quitter la société. Cette importance se révèle d'autant plus que ledit droit est considéré comme étant d'ordre public. Quant aux associés des sociétés à capital fixe, ils peuvent valablement se voir reconnaître un droit de retrait par le jeu d'une clause le stipulant.

Paragraphe 2 : La validité des clauses de retrait dans les sociétés à

capital fixe 

Le droit de retrait est, comme on l'a déjà vu, reconnu par la loi aux associés des sociétés à capital variable^709(*). En revanche, ce droit n'est pas expressément consacré dans les sociétés à capital fixe. On se demande, par conséquent, si une clause peut, dans ce dernier cas, en permettre l'existence.

Au regard du droit des contrats, l'hypothèse d'une clause de retrait ne fait pas surgir de difficulté particulière ; elle est valable et doit recevoir exécution^710(*) par application du principe de la liberté contractuelle. Cette validité peut s'autoriser des dispositions de l'art. 242 du C.O.C. aux termes duquel « les obligations contractuelles valablement formées tiennent de loi à ceux qui les ont faites ». Ainsi, la validité des clauses de retrait dans les sociétés à capital fixe procède-t-elle de la liberté de compléter le régime légal de la société^711(*).

Au regard du droit des sociétés, on pourrait, de prime abord, s'opposer à la validité des clauses de retrait en s'appuyant sur les principes de fixité et d'intangibilité du capital social^712(*). La difficulté est ici relative aux suites de la mise en oeuvre de telles clauses ; celle-ci peut, en effet, entraîner une réduction du capital social consécutive à l'annulation des titres de l'associé sortant^713(*).

Certains auteurs s'opposent à la validité des clauses de retrait en invoquant le principe de fixité du capital social^714(*). Ils affirment que si la validité des clauses de retrait ne devrait pas faire de difficulté au regard du droit des contrats, elle peut se heurter au principe de la non variabilité du capital^715(*). Aussi, a-t-on pu affirmer que « la fixité du capital et le droit de retrait sont deux mécanismes nécessairement incompatibles »^716(*).

Une autre partie de la doctrine justifie son hostilité aux clauses de retrait par le principe d'intangibilité du capital social^717(*). Ce principe vient certifier que la substance figurant à l'actif et représentant la contrepartie de la valeur du capital social ne sera pas entamée en cours de vie sociale^718(*). Il traduit cette volonté de maintenir à l'actif une contrepartie équivalente au montant du capital, qui sera indisponible pour les associés toute la durée de la société et qui constitue la garantie des créanciers^719(*). Cette règle est donc destinée à protéger les créanciers sociaux. Or, le retrait d'un associé implique le remboursement à ce dernier de son apport, qui peut être effectué par prélèvement sur l'actif social. Le retrait peut, par conséquent, entraîner une atteinte à l'intangibilité du capital et par là même une diminution du gage des créanciers sociaux^720(*). C'est, d'ailleurs, la raison pour laquelle certains auteurs considèrent que si les clauses de retrait sont valables dans les sociétés de personnes dans lesquelles la responsabilité des associés est illimitée, elles ne le sont pas dans les sociétés de capitaux et les sociétés à responsabilité limitée^721(*). Elle considère, en effet, que le droit de retrait d'origine statutaire est condamné dans ces sociétés puisque contrariant des règles impératives destinées à la protection des tiers^722(*).

Cependant, la position hostile aux clauses de retrait n'emporte pas la conviction. Ces clauses sont valables non seulement au regard du droit des contrats mais aussi au regard du droit des sociétés.

S'agissant du principe de fixité du capital social, il ne constitue pas un obstacle à la validité des clauses de retrait. En effet, et contrairement à ce qu'il pourrait laisser entendre, ce principe n'interdit pas toute modification du capital^723(*) ; il exige simplement que les formalités prescrites pour la modification des statuts soient respectées^724(*).

L'argument tiré du principe d'intangibilité du capital social ne constitue pas non plus un obstacle à la validité desdites clauses. Certes, le retrait d'un associé peut entraîner une atteinte à ce principe ainsi qu'un danger pour les créanciers qui voient l'assiette de leur gage diminuer. Cependant, le prélèvement en cours de vie sociale sur les sommes bloquées à l'actif en vertu du principe d'intangibilité pour permettre le remboursement des apports est parfois nécessaire^725(*). Il faut donc bien admettre la possibilité d'une telle atteinte tout en essayant d'en limiter les conséquences néfastes. C'est, d'ailleurs, dans la perspective de concilier ces deux impératifs qu'a été aménagé le cadre juridique de la réduction de capital non motivée par des pertes^726(*). D'une part, l'art. 308 du C.S.C. dispose que « la réduction du capital peut avoir pour objet la restitution d'apports ». D'autre part, pour préserver les droits des créanciers antérieurs dont le gage est amoindri par l'effet de la réduction du capital, le législateur leur a ouvert le droit d'agir en amont de la réduction en leur reconnaissant un droit d'opposition^727(*) dans les sociétés à responsabilité limitée et dans les sociétés par actions.

En ce qui concerne les S.A.R.L., l'art. 137 du C.S.C. dispose que « lorsque l'assemblée générale décide une réduction du capital, les créanciers dont la créance est antérieure à la délibération peuvent former opposition dans le délai d'un mois à compter de la date de la publication de la décision de réduction » et que « l'opposant devra dans le délai ci-dessus indiqué saisir le juge des référés qui statuera sur le bien fondé de l'opposition et, au cas où il la juge fondée, ordonnera soit la déchéance du terme de la créance, soit la constitution d'une sûreté suffisante pour en garantir le paiement. Tant que le délai d'opposition n'est pas expiré, la réduction du capital ne peut être réalisée ».

Pour ce qui est des sociétés par actions, l'art. 311 du C.S.C.^728(*) dispose que « les créanciers dont la créance est née avant la date de la dernière annonce de la décision de réduction du capital ont le droit de s'opposer à cette réduction jusqu'à ce que leurs créances non échues au moment de la publication soient garanties.

Ne bénéficieront pas de ce droit les créanciers dont les créances sont déjà suffisamment garanties.

Le droit d'opposition devra être exercé dans le délai d'un mois à partir de la date de la dernière annonce de la décision.

La réduction du capital social ne pourra avoir d'effet si la société n'a pas donné aux créanciers une garantie ou son équivalent ou tant qu'elle n'aura pas notifié à ce créancier la prestation d'une caution suffisante en faveur de la société par un établissement de crédit dûment habilité à cet effet, pour le montant de la créance dont le créancier était titulaire et tant que l'action pour exiger sa réalisation n'est pas prescrite ».

Ainsi, les créanciers sociaux dont la créance est antérieure à la décision de réduction du capital peuvent-ils s'opposer à cette réduction jusqu'à ce que la société leur ait octroyé des garanties suffisantes, sous forme de cautionnement ou autre, pour leurs créances non échues. Le juge peut également déclarer la déchéance des termes.

Le droit d'opposition apparaît ainsi comme une mesure de conciliation des intérêts en présence puisqu'il respecte la décision de la société de réduire son capital et ménage les droits des créanciers qui veillent ainsi à la sauvegarde de leurs intérêts^729(*). Ce droit est, comme on l'a déjà vu, reconnu au profit des créanciers sociaux dont la créance est antérieure à la réduction du capital. Tous les créanciers ne sont donc pas dans la même situation face à la réduction. De prime abord, on pourrait en conclure que les créanciers dont la créance est postérieure à cette réduction ne sont pas protégés puisqu'ils ne bénéficient pas du droit d'opposition. Mais en réalité, la diminution d'actif ne lèse pas lesdits créanciers car la réduction du capital implique le respect des règles relatives à la modification des statuts^730(*) et doit être régulièrement publiée pour devenir opposable^731(*). Mieux encore, l'art. 136 du C.S.C. dispose que les créanciers de la société à responsabilité limitée « sont avisés de la réduction du capital social par lettre recommandée avec accusé de réception, et ce dans un délai de quinze jours à compter de la tenue de l'assemblée générale qui l'a décidée ». Pour les créanciers dont la créance est postérieure à la réduction du capital, le principe d'intangibilité va donc s'appliquer au seul montant qu'ils connaissent, c'est-à-dire le montant après réduction^732(*).

Au total, les clauses de retrait sont valables tant au regard du droit des contrats qu'au regard du droit des sociétés et ce quelle que soit la forme sociale en question. Ainsi qu'il a été écrit, les statuts pourraient « créer un droit de retrait au profit des associés même dans les sociétés où ce droit n'est pas organisé »^733(*). En France, certaines décisions semblent, d'ailleurs, favorables à la validité du droit de retrait conventionnel^734(*).

Si la clause de retrait est valable, un associé ne peut, cependant, sortir d'une société à capital fixe en l'absence d'une telle clause, ce qui conduit à se demander s'il ne faut pas souhaiter une évolution du droit tunisien en la matière.

* ⁶⁴⁰ Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 119.

* ⁶⁴¹ Cette expression est empruntée à M. Alain VIANDIER, Société civile, retrait et décès d'un associé, Juris-Classeur civil, fasc.50 : art.1845 à 1870-1, p. 2. Il est à noter que certains auteurs ont adopté une conception extensive du droit de retrait. C'est ainsi que Jean-Claude LESAGE considère que « la retraite ou le retrait de l'associé dans toutes les formes de sociétés conduit à l'étude des moyens mis à la disposition de tout associé qui désire reprendre sa liberté » (La retraite des associés dans les différentes formes de sociétés, thèse, Lyon, 1964, p. 1). D'autres auteurs emploient le terme de retrait pour désigner à la fois le retrait proprement dit (ou retrait direct) et la cession des droits sociaux (ou retrait indirect). Ils distinguent, à cet égard, entre le retrait entraînant la réduction du capital social (retrait avec remboursement d'apports) et le retrait résultant d'une cession de droits sociaux (retrait sans remboursement d'apports). V. en ce sens, Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 125 ; Olivier DOUVRELEUR, Faut-il admettre un droit de retrait au profit des minoritaires ?, Rev. jurisp. com. 1991, n° 9, La loi de la majorité, p.123. Cependant, il semble plus approprié d'utiliser le terme de « retrait » dans son sens strict désignant la faculté reconnue à un associé de quitter la société sans avoir à trouver un acquéreur de ses titres et en exigent le remboursement de son apport. V., en ce sens, Michel JEANTIN, note sous Civ. 27 février 1985, Rev. soc. 1985, p.620. Il est à noter aussi que pour désigner le droit de retrait, certains auteurs utilisent le terme de « retraite » ou l'expression « retraite volontaire », par opposition à la « retraite forcée » qui désigne l'exclusion. V., en ce sens, Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 22 et 25 ; Alain VIANDIER, Société civile, retrait et décès d'un associé, art. préc., p. 2.

* ⁶⁴² Alain VIANDIER, Société civile, retrait et décès d'un associé, art. préc., p.2.

* ⁶⁴³ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 64 ; Elie ALFANDARI et Michel JEANTIN, note sous Cass. civ., 13 mars 1990, RTD com. 1990, p. 422.

* ⁶⁴⁴ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 64.

* ⁶⁴⁵ Anne CATHELINEAU, Le retrait dans les sociétés civiles professionnelles, J.C.P., éd. E, n° 22 du 31 mai 2001, p. 888.

* ⁶⁴⁶ Alain VIANDIER, Société civile, retrait et décès d'un associé, art. préc., p.2.

* ⁶⁴⁷ V. supra p. 17.

* ⁶⁴⁸ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 19.

* ⁶⁴⁹ V. supra p. 103.

* ⁶⁵⁰ Alain VIANDIER, note sous Paris, 12 janvier 1982, J.C.P. 1983, 19949.

* ⁶⁵¹ Le retrait entraîne une réduction du capital social lorsque les droits sociaux de l'associé sont annulés. Sur la distinction entre retrait et cession, v. Paris, 12 janvier 1982 : « le retrait d'un associé conduit à la réduction du capital social. C'est même ce qui le distingue de la cession de parts sociales », J.C.P., 1983, 19949, note A. VIANDIER. V. également E. ALFANDARI et M. JEANTIN : « la communauté du régime juridique entre le retrait et la cession de parts sociales ne doit pas conduire à conclure qu'il s'agit de deux institutions identiques. Le retrait est une institution autonome dans la mesure où il implique une réduction du capital social », RTD com. 1982, p. 437 ; Olivier DOUVRELEUR : « le retrait, entendu restrictivement, résulte d'une décision unilatérale de l'associé et entraîne une diminution du capital, tandis que la cession est par définition de nature contractuelle et laisse intact le capital social », Faut-il admettre un droit de retrait au profit des minoritaires ? art. préc., p. 123.

* ⁶⁵² Bien qu'ils entraînent les mêmes effets à l'égard de l'associé qui va pouvoir quitter la société en reprenant son apport, retrait et dissolution doivent être distingués en ce que le retrait n'a, en principe, aucune répercussion sur l'existence de la société alors que la dissolution entraîne sa disparition. Selon ALFANDARI et JEANTIN, il est « techniquement et théoriquement absurde de soutenir que le retrait d'un associé emporte dissolution de la société », note sous Cass. civ., 13 mars 1990, RTD com. 1990, p. 422. Il est, cependant, à noter que le retrait d'un associé pourrait entraîner la dissolution d'une société si, à la suite de son départ, le nombre des associés devient inférieur au minimum légal exigé. On peut citer, à titre d'exemple, le cas d'une société anonyme. Celle-ci doit être constituée par sept actionnaires au moins conformément à l'art. 160, al. 1^er, du C.S.C. L'art. 387 du même code dispose, dans son al. 1^er, que la S.A. est dissoute « par décision judiciaire et sur la demande de tout intéressé lorsqu'un an s'est écoulé depuis l'époque où le nombre des associés est réduit à moins de sept. Toutefois et à la demande de tout intéressé, il peut être accordé à la société un délai supplémentaire de six mois pour procéder à la régularisation ou changer la forme de la société ». Le même article ajoute, dans son al. 2, que « le tribunal saisi ne peut prononcer la dissolution de la société si la régularisation ou le changement de la forme a eu lieu avant que le tribunal ne statue sur le fond du litige ».

* ⁶⁵³ L'art. 1318 du C.O.C. dispose, dans son al. 5, que la société finit par la renonciation d'un ou de plusieurs associés lorsque sa durée n'est pas déterminée soit par le contrat, soit par la nature de l'affaire.

* ⁶⁵⁴ Bien que retrait et renonciation se rapprochent quant à leurs effets à l'égard de l'associé (celui-ci va pouvoir quitter la société en reprenant son apport), ils doivent être distingués en ce que le retrait laisse survivre la société alors que la renonciation entraîne sa disparition. V. en ce sens Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire de D.E.A., Faculté de Droit de Sfax, 1999-2000, p. 80. V. en droit français Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 124. Selon cet auteur, la véritable liberté de retrait impliquerait de ne pas entraîner d'autre conséquence que le départ de l'associé. La renonciation unilatérale est donc une « curieuse technique où le retrait est en même temps une cause d'éclatement de la société. Etrange liberté qui ne permet pas dans le fond de se « retirer » à proprement parler de la société... puisque celle-ci en meurt ». A cet égard, ce même auteur n'a pas manqué de dénoncer cette technique qui permet à un associé de « détruire, par sa seule volonté, une société bâtie par des volontés convergentes et empêcher ainsi toute prévision raisonnable dans la gestion de l'entreprise ». V., dans le même sens, Yves GUYON, note sous Douai, 3 juillet 1970, J.C.P., éd. G, 1971, II, 16626.

* ⁶⁵⁵ La renonciation est possible dans les sociétés civiles puisque celles-ci peuvent être à durée indéterminée conformément à l'art. 1260 du C.O.C. aux termes duquel « la société peut être contractée à terme ou à temps indéterminé ».

* ⁶⁵⁶ L'art. 9 du C.S.C. dispose que « la forme, la durée, la raison ou la dénomination sociale, le siège social, l'objet social et le montant du capital social doivent être obligatoirement mentionnés dans les statuts de la société ».

* ⁶⁵⁷ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 15.

* ⁶⁵⁸ L'art. 242 du C.O.C. dispose que « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ».

* ⁶⁵⁹ La validité des clauses de retrait dans les sociétés à capital fixe ne découle pas d'une disposition expresse. Elle est, d'une part, fondée sur le principe de la liberté contractuelle. D'autre part, cette validité ne pose pas problème au regard du droit des sociétés. V. infra p. 131 et s.

* ⁶⁶⁰ En Tunisie, les sociétés à capital variable de droit commun sont régies par l'art. 407 du C.S.C. Il ne s'agit pas d'une forme spéciale de sociétés mais plutôt d'un type de sociétés ; ce sont des sociétés par actions (S.A. et S.C.A.) dont les statuts contiennent une clause de variabilité du capital. Celle-ci n'est qu'une simple modalité statutaire. L'al.1^er de l'art.407 précité dispose, en effet, qu' « il peut être stipulé dans les statuts des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions que la capital social sera susceptible d'augmentation par des versements successifs faits par les associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par suite du retrait total ou partiel que les associés font de leurs apports ». Sous l'empire du C. com., la variabilité du capital social était consacrée par l'article 148 qui a ouvert à toute société par actions la possibilité d'insérer dans ses statuts une clause de variabilité du capital social (article introduit dans le C. com. par la loi n° 33-62 du 2 juillet 1962). En France, l'art. L. 231-1 du C. com. dispose qu'« il peut être stipulé dans les statuts des sociétés qui n'ont pas la forme de société anonyme ainsi que dans toute société coopérative que le capital social est susceptible d'augmentation par des versements successifs des associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués ». A côté des sociétés à capital variable de droit commun, il existe d'autres sociétés à capital variable telles que les sociétés coopératives et les sociétés d'investissement à capital variable (S.I.C.A.V.). Les sociétés coopératives sont soumises à loi n° 67-4 du 19 janvier 1967, portant statut général de la coopération, J.O.R.T. du 20-24 janvier 1967, p. 71. Quant aux S.I.C.A.V., elles sont soumises aux articles 2 à 9 du Code des organismes de placement collectif.

* ⁶⁶¹ On vise par là les sociétés à capital variable de droit commun. Par ailleurs, le législateur tunisien consacre le droit de retrait dans d'autres sociétés à capital variable, telles que les coopératives. Pour une analyse détaillée, v. Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 116 et s. Le droit de retrait est également prévu par le législateur dans le cadre des sociétés d'investissement à capital variable (S.I.C.A.V.). L'art. 5 du Code des organismes de placement collectif dispose, en effet, que « les statuts des sociétés d'investissement à capital variable doivent spécifier expressément que le capital est susceptible ... de réduction consécutive au rachat par cette même société d'actions reprises aux détenteurs qui en font la demande. Ils doivent également mentionner que tout actionnaire peut, à tout moment, obtenir la rachat de ses actions par la société, et ce, à un prix fixé conformément aux dispositions de l'article 25 du présent Code, sauf le cas prévu par son article 3 ». Les sociétés qui adoptent la variabilité du capital sont ainsi régies par le principe de la « porte ouverte », la société admettant l'entrée de nouveaux membres et, corrélativement, leur départ. Il est à noter que ce système est techniquement avantageux car les fluctuations du capital ne sont pas soumises à des modifications des statuts ni à des mesures de publicité.

Il est à noter également que le législateur tunisien consacre la procédure de l'offre publique de retrait (O.P.R.) (Loi du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier et Règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis, préc.). Cependant, la qualification de retrait ne saurait être admise dans cette hypothèse ; ladite procédure n'est pas un véritable droit de retrait mais plutôt une simple réglementation du mécanisme de cession (v. en ce sens Chiraz TOUIL, mémoire préc., p. 6). Cette institution va donc être écartée à ce niveau. V. supra p. 110.

* ⁶⁶² En France, la faculté de retrait d'une société à capital variable est prévue par l'art. L. 231-6, al. 1^er du C. com. Il est à noter que l'art. 1869 du Code civil français prévoit aussi un droit de retrait au profit des associés des sociétés civiles. Un tel droit peut être prévu par les statuts. A défaut, il peut être accordé soit avec l'accord des associés, soit avec une autorisation de justice pour de justes motifs. Sur cette question, v. Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, Juris-Classeur civ., fasc. 41, art. 1832 à 1844-17, p. 15 et s. (mise à jour du 13 octobre 2000) ; Yves GUYON, note sous Nancy, 30 janvier 1991, Rev. soc. 1991, p. 825 ; Elie ALFANDARI et Michel JEANTIN, note sous CA Nancy, 27 septembre 1989, RTD com. 1990, p. 418. V. en jurisprudence française Versailles, 31 janvier 2001, Petites Affiches du 27 septembre 2001, n° 193, p. 18, note D. GIBIRILA ; CA Rouen, 20 juin 2001, Dr. soc. avril 2002, p. 15, note F.-X. LUCAS ; Cass. civ., 27 février 1985, Rev. soc. 1985, p. 620, note M. JEANTIN ; CA Paris, 4 octobre 2002, préc., v. annexes.

* ⁶⁶³ Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 99 ; Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁶⁶⁴ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 25 ; Olivier DOUVRELEUR, Faut-il admettre un droit de retrait au profit des minoritaires ?, art. préc., p. 123 ; Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 128 ; Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18 ; Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 25. V. en jurisprudence française Civ., 8 juin 1939, Sirey 1939, I, p. 249, note ROUSSEAU.

* ⁶⁶⁵ Art. 407 du C.S.C. V. supra p. 47.

* ⁶⁶⁶ Dominique VELARDOCCHIO, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, J.C.P., éd. G, 1998, II, 10047, p. 559.

* ⁶⁶⁷ V. en ce sens Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 63.

* ⁶⁶⁸ Ibid.

* ⁶⁶⁹ Ibid.

* ⁶⁷⁰ Sur les droits de l'associé retiré, v. Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 122 et s.

* ⁶⁷¹ Sur les obligations de l'associé retiré, v. Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 140 et s. V. en droit français Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 33 et s.

* ⁶⁷² Il est à noter que les droits de l'associé retiré sont identiques à ceux de l'associé exclu. La différence entre les deux mécanismes se situe seulement au niveau de l'origine de la décision (sur le remboursement de l'apport de l'associé exclu, v. supra p. 83). A cet égard, l'associé peut prétendre à une restitution intégrale de son apport si au moment du retrait, l'actif social est au moins égal au capital social. Si la société est déficitaire, il n'a droit qu'à une reprise partielle de son apport. Comme l'avait relevé H. ROUSSEAU, la société doit amputer sur la part qui revient au démissionnaire le montant nécessaire à sa contribution aux pertes, note sous 27 juillet 1936, Sirey 1936, I, p. 369 ; J.C.P. 1937, II, 46. V., dans le même sens, D. BASTIAN, note sous Cass. com., 21 décembre 1955, J.C.P. 1956, II, 9212. Cet auteur considère que « si l'article 48 de la loi du 24 juillet 1867 permet de reprendre les apports en cours de vie sociale, il ne spécifie pas l'étendue des droits de l'associé à l'égard de la société et laisse en particulier subsister la règle que tous les associés doivent avoir vocation aux bénéfices et aux pertes ». V. également Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 28 et 29, n° 12. Il est à noter aussi que le remboursement de l'apport pose la question de l'évaluation de cet apport. A cet égard, la valeur des droits sociaux est, en principe, déterminée par les parties à l'amiable. A défaut d'accord, cette valeur est fixée à dire d'expert. V. en droit français l'art. 1843-4 du Code civil ; Alain COURET, Laurent CESBRON, Benoît PROVOST, Philippe ROSENPICK et Jean-Christophe SAUZEY, Les contestations portant sur la valeur des droits sociaux, art. préc.

* ⁶⁷³ Il est à noter qu'une partie de la doctrine considère que l'associé retiré n'a aucun droit sur les réserves. Cette opinion s'appuie sur une interprétation littérale du texte prévoyant le retrait qui parle de la reprise des apports. V. A. PEYTEL, Le remboursement des apports dans les sociétés anonymes à capital variable, Gaz. Pal. 1951, II, p. 45. Cependant, cette position ne peut pas être approuvée car elle se fonde sur interprétation littérale erronée du texte ; celui-ci ne concerne pas la détermination des droits de l'associé retiré mais plutôt les modalités de la variabilité du capital social. L'associé retiré a donc un droit à sa quote-part dans les réserves. V. en ce sens, Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 136. V. en droit français D. DEBENEST, Retraite volontaire et forcée des associés dans les sociétés à capital variable, thèse, Poitiers, 1933, p. 137 et 150 ; Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 31. Il est à remarquer que dans les sociétés coopératives, l'associé retiré n'a droit qu'au remboursement de son apport. En effet, l'article 36 de la loi portant statut général de la coopération dispose que l'adhérent qui se retire « dans le cas où il peut prétendre au remboursement de son apport, ne peut rien obtenir de plus que ce remboursement réduit, s'il y a lieu, en proportion des pertes subies sur le capital social et des dettes personnelles contractées auprès de la coopérative. Ce remboursement ne peut avoir lieu avant cinq ans à compter de ... l'exclusion, sauf décision contraire de l'assemblée générale », Loi n° 67-4 du 19 janvier 1967, portant statut général de la coopération, J.O.R.T. du 20-24 janvier 1967, p. 71.

* ⁶⁷⁴ Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 133. V. en droit français Jean-Claude LESAGE, thèse préc., p. 241 ; Trib. civ. Caen, 20 mai 1941, Gaz. Pal. 1941, II, p. 146. Dans cette décision, les juges évoquent « une confiscation pure et simple du montant des parts au profit du fonds social ».

* ⁶⁷⁵ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 27.

* ⁶⁷⁶ Selon M. Christian LAPOYADE DESCHAMPS, cette obligation témoigne de la persistance du lien social et de l'emprise considérable du groupement sur l'associé, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 128.

* ⁶⁷⁷ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 27, n° 9.

* ⁶⁷⁸ Selon l'art. 407 du C.S.C., « les statuts détermineront une somme au-dessous de laquelle le capital ne pourra être réduit par les reprises des apports et des retraits des associés. Cette somme ne pourra être inférieure au vingtième du capital social ». Ainsi, tout associé peut décider de se retirer de la société lorsqu'il le juge utile et sous réserve du maintien d'un capital minimum. En France, cette somme est fixée au dixième du capital social (art. L. 231-5 C. com.). A cet égard, un auteur considère qu'il s'agit d'« une fixité redécouverte au sein de la variabilité, comme si le capital social ne pouvait faire abstraction in fine de sa fonction de garantie à l'égard des créanciers sociaux », Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 26, note de bas de page n° 13.

* ⁶⁷⁹ Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 98 et s. ; Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 25 ; Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 710, n° 2051.

* ⁶⁸⁰ CA Paris, 20 octobre 2000, Rev. soc. 2001, p. 343, note L. GODON ; Bordeaux, 7 avril 1897, Journal des sociétés 1897, p. 508, cité par Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 25.

* ⁶⁸¹ Cette expression est empruntée à J. DERRUPE, préface à l'ouvrage de Bernard CAILLAUD, op.cit., p. 6.

* ⁶⁸² V., à titre d'exemple, Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18 et 19.

* ⁶⁸³ Cass. civ., 8 juin 1939, préc. V., dans le même sens, Jean-Pierre BERTREL, A propos du droit de retrait dans les sociétés à capital variable, Mélanges JEANTIN, p. 131.

* ⁶⁸⁴ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 25 ; Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁶⁸⁵ Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 710 ; Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18. V. en jurisprudence française Cass. civ., 8 juin 1939, préc. ; CA Paris, 27 avril 1989, RTD com. 1990, p. 221, note E. ALFANDARI et M. JEANTIN. Selon cet arrêt, le délai de 6 mois constitue un délai raisonnable de préavis.

* ⁶⁸⁶ CA Poitiers, 15 mars 1956, D. 1956, jurisprudence, p. 325 ; Rev. soc. 1956, p. 184.

* ⁶⁸⁷ V. en ce sens Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 17.

* ⁶⁸⁸ V. en droit français Cass. civ., 27 avril 1978, Rev. soc. 1978, p. 722 ; Cass. civ., 30 mai 1995, Rev. soc. 1995, p. 732, note B. SAINTOURENS.

* ⁶⁸⁹ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 15. Selon cet auteur, ce délai peut, par exemple, courir à compter de l'entrée de l'associé dans la société ou du remboursement d'un emprunt contracté par celle-ci. Sur ce dernier cas, le même auteur cite la décision de la CA d'Angers du 28 mars 1933.

* ⁶⁹⁰ Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 710 ; Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁶⁹¹ Cass. 1^re civ., 10 juillet 1995, Bull. Joly 1995, p. 976, note A. COURET, cité par Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁶⁹² Cass. 1^re civ., 27 avril 1978, Rev. soc. 1978, p. 772, note C. ATIAS ; 31 janvier 1989, J.C.P., éd. G, 1989, II, 21294, note J.-J. BARBIERI ; RTD com. 1989, p. 488, note E. ALFANDARI et M. JEANTIN.

* ⁶⁹³ Tribunal de grande instance de Mâcon, 16 novembre 1985, cité par Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁶⁹⁴ Cass. 1^re civ., 18 juillet 2000 (inédit), cité par Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁶⁹⁵ Cass. 1^re civ., 28 octobre 1997, Bull. Joly 1998, p. 49, note P. SCHOLER.

* ⁶⁹⁶ Cass. 1^re civ., 30 mai 1995, Rev. soc. 1995, p. 732, note B. SAINTOURENS ; RTD com. 1995, p. 806, note E. ALFANDARI et M. JEANTIN.

* ⁶⁹⁷ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁶⁹⁸ Olivier DOUVRELEUR, Faut-il admettre un droit de retrait au profit des minoritaires ?, art. préc., p. 125.

* ⁶⁹⁹ Lyon CAEN et RENAULT, Traité de droit commercial, tome II, Paris, 1929, n° 1040.

* ⁷⁰⁰ V. supra p. 124.

* ⁷⁰¹ V. note de bas de page n° 703.

* ⁷⁰² La jurisprudence tunisienne n'a pas eu, à notre connaissance, l'occasion d'intervenir en la matière.

* ⁷⁰³ Cass. civ., 8 juin 1939, Sirey 1939, I, p. 249, note ROUSSEAU. V., dans le même sens, Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 128.

* ⁷⁰⁴ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁷⁰⁵ Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 98 et s. V. en droit français CA Bordeaux, 7 avril 1897, Journal des sociétés 1897, p. 508, cité par Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 25. 

* ⁷⁰⁶ Marc HERAIL, Régularisation des mouvements des associés dans les sociétés coopératives, Dr. soc., janvier 2002, p. 7.

* ⁷⁰⁷ Selon M. Alain VIANDIER, le rôle du conseil d'administration est « limité à la vérification que les conditions exigées sont remplies », note sous Paris, 12 janvier 1982, J.C.P. 1983, 19949.

* ⁷⁰⁸ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18 ; Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 128.

* ⁷⁰⁹ Art. 407 du C.S.C. V. supra p. 46 et s.

* ⁷¹⁰ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 538.

* ⁷¹¹ Les statuts sont l'acte de constitution de la société. Ils décrivent et définissent les règles de fonctionnement de la société. Ils doivent, en principe, être rédigés par écrit (art. 3 et 96 du C.S.C.) et comporter un certain nombre de mentions obligatoires (art. 9, 70 et 96 du C.S.C.). Des mentions facultatives peuvent également y figurer, dès lors qu'elles ne violent pas des dispositions d'ordre public. V. en ce sens Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit. ; Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 163 et s.

* ⁷¹² Les principes de fixité et d'intangibilité du capital sont distincts. Comme le remarque justement Mme Sabine DANA-DEMARET, les termes de fixité et d'intangibilité sont « souvent assimilés l'un à l'autre et considérés comme synonymes. Or, l'analyse sémantique fait apparaître une différence entre les deux notions... Ainsi, la fixité commanderait la réglementation du montant du capital, du chiffre inscrit au passif du bilan : elle s'appliquerait à une valeur comptable. L'intangibilité quant à elle commanderait la réglementation de la contrepartie à l'actif du bilan de cette valeur : elle s'appliquerait à des biens patrimoniaux », Le capital social, op. cit., p. 272.

* ⁷¹³ L'associé qui se retire a droit au remboursement de son apport. A cet égard, ses titres sont annulés et le capital social est donc réduit. C'est une réduction non motivée par des pertes.

* ⁷¹⁴ Sur le principe de fixité du capital social, v. Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op.cit., p.299 et s.

* ⁷¹⁵ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 105.

* ⁷¹⁶ Chiraz TOUIL, mémoire préc., p. 16. V. en droit français Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 100.

* ⁷¹⁷ Sur le principe d'intangibilité du capital social, v. Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 276 et s.

* ⁷¹⁸ Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 273, n° 252.

* ⁷¹⁹ Ibid, p. 277, n° 254.

* ⁷²⁰ Sur la protection des créanciers sociaux par le capital, v. Amel MAMLOUK, Le capital social gage des créanciers, thèse préc. ; L'apport du Code des sociétés commerciales à la protection des créanciers par le capital social, R.J.L. novembre 2001, p. 9.

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* ⁷²¹ Chiraz TOUIL, mémoire préc., p. 36 et s.

* ⁷²² Ibid, p. 38.

* ⁷²³ V., dans le même sens, Maurice COZIAN, Alain VIANDIER et Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 106 : le principe de fixité du capital social « ne doit pas être pris à la lettre car il est possible d'augmenter ou de réduire le capital en respectant le formalisme lié aux modifications statutaires ».

* ⁷²⁴  La réduction du capital social relève de la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire. Celle-ci doit respecter les conditions auxquelles est soumise toute modification statutaire. La décision de réduction du capital doit, en outre, faire l'objet d'une publicité légale.

* ⁷²⁵ Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 291.

* ⁷²⁶ Ibid, p. 291 et 292.

* ⁷²⁷ La position du législateur tunisien va dans le sens de la deuxième directive européenne, n° 77-91 du 13 décembre 1976 relative à la constitution de la SA, au maintien et aux modifications de son capital. V. J. DENECKER, La deuxième directive du conseil des communautés européennes relative à la constitution de la société anonyme, au maintien et aux modifications de son capital, Rev. soc. 1977, p. 67.

* ⁷²⁸ L'art. 311 du C.S.C. s'applique non seulement aux S.A. mais aussi aux S.C.A. (art. 391 du même code).

* ⁷²⁹ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 350.

* ⁷³⁰ Art. 136 et 131 du C.S.C., régissant les S.A.R.L. ; art. 291 du C.S.C. régissant les S.A. et les S.C.A. (art. 391 du même code).

* ⁷³¹ L'art. 16 du C.S.C., disposition commune aux différentes formes sociales, prévoit que les délibérations ayant pour objet la modification des statuts doivent être soumises aux formalités de publicité. L'art. 17 du même code prévoit que l'inobservation de ces formalités entraîne la nullité de la délibération. De son côté, l'art. 309 du C.S.C., applicable aux S.A., dispose que « la décision de réduction du capital devra être publiée au Journal Officiel de la République Tunisienne et dans deux quotidiens dont l'un est en langue arabe dans un délai de trente jours à partir de sa date ». Il est à noter que cet article s'applique non seulement aux S.A. mais aussi aux S.C.A. (art. 391 du même code). Le non respect de cette exigence est sanctionné par la nullité de la réduction du capital (art. 312 du même code).

* ⁷³² Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 296.

* ⁷³³ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 192.

* ⁷³⁴ V. Paris, 18 novembre 1969, J.C.P. 1970, II, 16303, note N. BERNARD.