DE L'INCRIMINATION DE LA TENTATIVE EN DROIT POSITIF CONGOLAIS

Chapitre I. LA TENDANCE DITE OBJECTIVE DU COMMENCEMENT D'EXECUTION

Quand il est prévu par la loi, le résultat d'une infraction ou mieux la consommation de l'infraction est atteinte à la suite d'un long et délicat processus criminel. Ce processus criminel, pense NYABIRUNGU mwene SONGA,^1(*) implique plusieurs activités complexes, notamment la phase de la conception intérieure du dessein criminel, la conviction profonde que se fait l'agent sur l'utilité et même l'opportunité de son acte, la préparation matérielle de cet acte criminel ainsi que son exécution proprement dite.

On comprend aisément qu'un certain nombre d'événements puisse subvenir au cours de ce long processus criminel. Ils empêchent le délinquant d'atteindre son but: commettre une infraction. Le fait d'abandonner un processus criminel préalablement déclenché par suite d'une circonstance extérieure à la volonté de l'agent est ce qu'on appelle la tentative punissable. Cette tentative, pour qu'elle soit punissable, dit l'article 4 du code pénal congolais^2(*), doit avoir connu un commencement d'exécution.

Comme nous l'avons dit dans l'introduction, il existe deux tendances doctrinales qui s'opposent sur la problématique du commencement d'exécution de la tentative punissable. Il s'agit de la tendance objective et de la tendance subjective.

Dans ce premier chapitre, il est question d'analyser cette tendance objective de par certains éléments. Ce qui nous permet de savoir quand est- ce que la doctrine objectiviste reconnaît qu'une tentative a connu son commencement d'exécution, condition sine qua non pour rendre une tentative punissable. Ceci dit, nous abordons dans la première section la question de l'élément constitutif de l'infraction et étudions dans la seconde section la problématique de l'irrévocabilité de la volonté de l'agent (le délinquant). Car d'emblée, la tendance objective considère qu'on ne peut parler de commencement d'exécution et par conséquent de la tentative punissable alors qu'un acte matériel de l'infraction n'a pas été posé et qu'il ne soit avéré que le délinquant a une intention irrévocable de commettre une infraction.

Section I. ELEMENT CONSTITUTIF DE L'INFRACTION

Nullum crimen, nulla poena sine lege^3(*), principe de droit qui renseigne sur l'obligation d'une existence légale d'une infraction pour qu'un délinquant soit puni. Ceci veut tout simplement dire qu'il n'y a point de crime ni de peine sans prévision légale. Ce principe général du droit est repris par le constituant congolais lorsqu'il dit que nul ne peut être poursuivi, arrêté, détenu ou condamné qu'en vertu de la loi et dans les formes qu'elle prescrit^4(*). Ce qui vient renforcer le contenu de ce principe c'est le fait que d'ores et déjà il a valeur d'un principe constitutionnel du droit pénal congolais.

Et comme la prévision légale des infractions est une exigence constitutionnelle, préalable à toutes les poursuites judiciaires, le législateur est donc appelé à définir toutes les infractions en donnant tous leurs éléments constitutifs: élément matériel et élément moral. Cette exigence s'explique en outre par le fait que la constitution étant la loi suprême, on ne saurait imaginer que la justice puisse agir pour sanctionner quelqu'un, même si l'acte par lui posé choque la moralité publique, dès lors que cet acte n'a pas été érigé en infraction par le législateur. Le juge doit donc lui aussi s'inscrire dans la volonté de la constitution et n'agir que lorsque la loi le prévoit.

Cependant, dans le cadre de notre étude, nous faisons une nette différence entre éléments constitutifs, notamment l'élément intellectuel et l'élément matériel. Il s'agit donc de n'aborder que le seul élément matériel de l'infraction. A la limite il n'est question de ne prendre qu'un seul élément matériel d'une infraction car l'idée reste celle de savoir quand est- ce qu'on parle de commencement d'exécution d'une infraction. Mais en ne se limitant qu'au seul élément matériel, il se pose un problème délicat quant à la distinction d'un élément matériel de commencement d'exécution d'une tentative quelconque d'avec un acte préparatoire car faut- il le rappeler, l'intérêt de distinction réside dans le fait que le deuxième alinéa de l'article 4 du code pénal congolais veut que la tentative soit punie comme une infraction consommée alors que l'acte préparatoire échappe complètement à l'action de la justice.

Voilà pourquoi tout au long de cette section, nous analysons tour à tour l'élément constitutif de l'infraction au terme de la tentative punissable et la question de l'acte préparatoire.

Paragraphe 1. Notion d'élément constitutif

Faut- il rappeler ici que toutes les infractions intentionnelles requièrent une intention coupable de la part de l'auteur. Ceci est d'autant valable pour l'infraction consommée que pour une simple tentative. On ne peut donc pas parler de l'infraction si l'intention n'existe pas car toute infraction recouvre les éléments matériel et moral (l'intention coupable).

Mais comme la tentative nécessite aussi une intention coupable, il n'est donc plus opportun que nous nous y attardions dans la mesure où nous avons préalablement levé l'option de ne concentrer notre attention que sur le commencement d'exécution, ce qui suppose que l'agent (le délinquant) a déjà dépassé le seuil de la seule conception et acceptation du dessein criminel, pour atteindre le niveau d'exécution proprement dite. Encore que la première condition pour qu'une tentative soit punissable est, avons- nous dit, la résolution criminelle, laquelle résolution s'entend par la recherche du résultat prohibé par la loi pénale.

Somme toute, il convient de dire que la notion d'élément constitutif n'exclut pas en son sein l'aspect intentionnel mais se focalise surtout sur le côté matériel car lorsqu'on parle du commencement d'exécution, on fait implicitement allusion aux actes matériels posés. On ne saurait donc parler d'une tentative punissable pour une infraction commise par omission car bien que la présence extérieure vient suspendre cette attitude, qui n'est rien d'autre que le fait de se résigner à agir pour empêcher la commission d'une infraction ou même pour sauver une vie en danger ou encore pour empêcher qu'un fait antisocial ne se commette, il est difficile si pas impossible de réunir pratiquement les actes matériels constitutifs du commencement d'exécution lorsque la présence humaine est venue pousser implicitement l'agent à agir conformément à la loi, aux bonnes moeurs et à l'ordre public.

Pour ce qui concerne particulièrement les actes matériels de commencement d'exécution d'une infraction, disons à ce stade que ROBERT KINT^5(*) considère que les éléments sont toujours de deux ordres: les éléments généraux à toutes les infractions (et à toutes les tentatives si on réfléchit par une simple analogie par rapport au régime répressif: si l'infraction consommée est punie de la même peine que l'infraction tentée, il va de soi que les éléments constitutifs généraux à toutes les infractions le sont à toutes les tentatives) ainsi que les éléments spéciaux à chacune des infractions.

* ¹ NYABIRUNGU mwene SONGA, Droit pénal général zaïrois, Kinshasa, Editions Droit et Société «DES», 1989, p.159.

* ² Article 4 du décret du 30 janvier 1940 portant Code Pénal Congolais tel que modifié et complété à ce jour par la loi n° 06/018 du 20 juillet 2006, In JO.RDC, Numéro spécial, 47^ième édition, 2006, p.6.

(Nous nous y référerons dans le développement qui suit par Code Pénal Congolais)

* ³ KINT (Robert), Droit pénal spécial, Kigali et Bruxelles, Printerset et Bruylant, 1993, p.2.

* ⁴ Article 17alinéa 2 de la constitution de la RDC, Constitution du 18 février 2006 en RDC, In JO.RDC, Numéro spécial, 47^ième édition, Kinshasa, 2006, p.14.

* ⁵. KINT (Robert), Op.Cit, p.2.