La transaction en matière de licenciement

Section 2 : Moment et procédure à respecter pour transiger

A- Moment pour transiger

Annoncer un licenciement est un échec pour l'employeur et pour le salarié, il faut avoir l'honnêteté de le reconnaître.

Concrètement, pour ce type de procédure, la demande doit émaner du manager opérationnel.

Avant de déclencher la procédure, il faut prendre le temps de consulter le dossier et de s'assurer scrupuleusement que plusieurs chances ont été données au collaborateur dont on veut se séparer. Avoir le courage de se séparer de quelqu'un, dans les meilleures conditions, représente un acte de management de premier ordre au même titre que son recrutement ou la gestion de sa carrière.

De ce fait, la personne chargée d'annoncer « la mauvaise nouvelle » - si possible pas un vendredi soir ou à la veille des vacances - doit connaître le dossier sur le bout des doigts, et se garder de toute réaction affective. Attention à ne pas heurter la sensibilité, l'amour propre du salarié. Cela pourrait le pousser à refuser un arrangement, et à aller laver l'affront sur la place publique à travers un procès, faisant ainsi à l'entreprise une mauvaise publicité. Une fois le choc encaissé, on évoquera concrètement les éléments de la transaction.

Ainsi, conclure une transaction s'avère particulièrement utile pour régler les conséquences financières et juridiques d'un licenciement, surtout lorsque le salarié parait en mesure de contester la procédure mise en oeuvre, la réalité et/ou le bien fondé du motif du licenciement prononcé à son encontre.

Un départ transactionnel est alors le moyen de régler un désaccord et par conséquent d'éviter un conflit prud'homal. Il s'agit du côté de l'employeur comme du salarié, de tourner la page pour ne pas traîner un boulet derrière soi, en un mot de clore le dossier.

Surtout pas de précipitation ! Un employeur aura tout faux en transigeant trop tôt avec un salarié. Outre les conditions de validité habituelles, les tribunaux ont encore durci le formalisme de cette opération.

L'employeur doit attendre que la rupture du contrat de travail soit intervenue et définitive. Pour cela, il devra envoyer la lettre de licenciement en recommandée avec accusé de réception. Ce formalisme est très strict ; s'il n'est pas respecté, l'employeur peut être certain que la transaction sera nulle.

En effet, on ne peut, par hypothèse transiger sur les conséquences de la rupture du contrat de travail, qu'à condition que cette rupture soit déjà intervenue par la notification de la lettre de licenciement au salarié. Si la rupture est antérieure à cette notification, le salarié peut en demander la nullité tout en sollicitant des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La rupture du contrat de travail se situe alors à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée notifiant la rupture. Cela signifie que cette rupture est considérée comme acquise dès lors que la lettre de licenciement a été envoyée, même si juridiquement les relations contractuelles ne prennent vraiment fin qu'une fois le préavis expiré.

Les juges vont encore plus loin en exigeant que, avant de proposer une transaction au salarié licencié, l'employeur doive attendre que ce salarié ait eu effectivement connaissance des motifs de son licenciement par la réception de sa lettre de licenciement. Ainsi, de cette manière, il (le salarié) possède tous les éléments parmi lesquels figure la lettre de licenciement, lui permettant de négocier au mieux son indemnité transactionnelle.

Exemple : Un salarié a été licencié par une lettre datée du 16 janvier. Il a signé une transaction avec son employeur le 18 janvier suivant, mais n'a retiré sa lettre de licenciement que le 21 janvier. Cette transaction a été jugée nulle pour ce seul motif.

Quant au salarié, il ne peut valablement accepter de transiger qu'à condition de le faire en pleine connaissance de cause, c'est-à-dire d'avoir connaissance des motifs précis visés dans sa lettre de licenciement.

En pratique, il est fréquent de voir l'employeur et le salarié se mettre d'accord sur les conséquences de la rupture du contrat de travail avant d'engager la procédure de licenciement transactionnel dans les règles. Dans cette hypothèse, il est vivement conseillé à l'employeur d'attendre le retour de l'accusé de réception de la lettre de licenciement avant de signer toute transaction.

B- Procédure à respecter pour transiger

Le licenciement transactionnel ne peut prendre aucune liberté avec la procédure légale. Le fait, pour l'employeur, de proposer ultérieurement une transaction, ne l'exonère d'aucune des règles liées au licenciement.

Quelques soient les motifs du licenciement, l'employeur qui a décidé de transiger avec le salarié licencié, doit respecter une procédure très stricte.

1- L'entretien préalable

L'entretien préalable n'est obligatoire que pour l'employeur, qui doit être présent ou être représenté. Le salarié, quant à lui, n'est pas obligé de s'y rendre ; son absence n'est pas constitutive de faute et ne peut être sanctionnée par l'employeur.

L'entretien préalable est pour l'employeur, le moyen d'annoncer la décision de séparation et d'évoquer la future transaction.

Selon Stéphane Thiollier, vice-président pour l'Europe du papetier canadien Cascades, « lorsque je décide de me séparer de l'un de mes collaborateurs, et que j'envisage de transiger avec lui, je lui fais d'abord l'annonce de manière informelle lors d'un entretien préalable.

Dans un premier temps, je lui expose tranquillement les motifs sur lesquels se fonde ma décision en restant le plus factuel possible. Puis je le laisse contre argumenter.

Dans un second temps, je lui explique dans le détail comment va se dérouler la procédure transactionnelle.

A la fin de l'entretien, je lui affirme que ma porte lui est grande ouverte s'il a besoin d'autres renseignements pratiques et lui laisse une dizaine de jours pour réfléchir ».

2- La convocation à l'entretien

L'employeur doit remettre au salarié la convocation à un entretien. Cette convocation doit être envoyée par courrier à l'adresse du salarié par lettre recommandée avec accusé de réception, ou être remise en main propre contre décharge. Elle doit clairement faire référence au projet de licenciement et préciser que le salarié a la possibilité de se faire assister ou se faire représenter par un représentant du personnel.

La convocation doit indiquer la date de l'entretien, l'heure et le lieu... Dans la teneur de la convocation le motif du licenciement envisagé ne peut pas apparaître.

3- L'entretien

Il permet d'annoncer le ou les motifs sur lesquels se fondent le licenciement. La rédaction d'un procès verbal établi en commun et qui sera signé par les deux protagonistes, est une bonne précaution.

L'entretien ne peut avoir lieu avant cinq jours ouvrables après réception de la convocation, et dans tout autre cas, le salarié doit être informé suffisamment à l'avance pour préparer sa défense. Il doit se dérouler dans une langue compréhensible par les deux parties, à défaut l'employeur doit faire appel à un interprète.

Lors de cet entretien, les propos tenus par le salarié ne sont pas constitutifs d'une faute; le salarié peut même se faire accompagner d'un représentant du personnel.

L'entretien est donc pour les parties en présence, le moyen de s'expliquer.

4 - La notification

Si la décision de licenciement est maintenue après l'entretien, elle devra être notifiée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception.

La lettre de notification doit être envoyée au moins deux jours ouvrables après l'entretien et doit soigneusement indiquer avec une grande précision le ou les motifs sur lesquels reposent le licenciement ; ces motifs ne peuvent être que ceux évoqués lors de l'entretien et ne pourront plus être modifiés par la suite.

Exemple : pour un entretien qui a eu lieu le vendredi, la lettre de notification ne pourra être postée avant le mardi suivant.

5- La rédaction et la signature de la transaction

Nombre de protocoles transactionnels se trouvent attaqués devant la juridiction prud'homale. D'où la nécessité d'être vigilant dans la rédaction de cet instrument pour ne pas le voir annulé devant les tribunaux.

La rédaction du protocole transactionnel requiert donc une technique maîtrisée et une grande attention. A défaut, le juge pourra l'annuler et il ne produira plus aucun effet.

Lors de cette rédaction, chaque partie doit veiller à détailler, en préambule de l'accord, l'énoncé des faits et sa position initiale. La participation d'un professionnel du droit à la rédaction peut permettre d'éviter des chausse-trappes. Tout particulièrement l'intervention d'avocats, est le meilleur moyen d'assurer la confidentialité des éléments de négociations. Soumis à la confidentialité des correspondances, les avocats ne pourront faire état des offres de concessions envisagées par les deux parties ni auprès d'autres membres de l'entreprise, ni même auprès du Conseil de Prud'hommes (Tribunal du travail au Sénégal) si la négociation devait échouer.

Quant à la signature de la transaction, elle ne peut valablement être faite qu'une fois la rupture du contrat de travail intervenue et définitive, c'est-à-dire après que le licenciement ait été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception au salarié.

En d'autres termes, la transaction ne peut pas être signée avant que le salarié ait accusé de réception, par sa signature, de la lettre de licenciement.

Au Sénégal, la procédure comprend deux étapes.

Lors de la première étape qui se déroule dans l'entreprise, l'employeur expose les motifs qui le poussent à vouloir licencier le salarié et laisse à ce dernier la possibilité de contre argumenter. Cette rencontre peut se dérouler librement, c'est-à-dire entre l'employeur et le salarié, ou avec arbitrage. Par la suite, ils essayent de trouver un terrain d'entente à travers la conclusion d'un contrat de transaction. C'est alors que s'ouvrent des négociations sur le montant de l'indemnité transactionnelle à allouer au salarié. En cas d'accord, le protocole transactionnel est signé par les deux parties. En cas de désaccord, ils peuvent saisir l'Inspecteur régional du travail et de la sécurité sociale du ressort. Cette saisine marque le début de la seconde étape.

Dans cette deuxième étape, l'Inspecteur régional du travail et de la sécurité sociale du ressort joue le rôle de conciliateur ou de médiateur. Il invite les parties à revoir leur position initiale et facilite la conclusion de la transaction.

L'accord conclu peut-être soit une convention, un protocole d'accord, un procès verbal, soit une conciliation devant l'Inspecteur régional du travail et de la sécurité sociale du ressort.