Conclusion partielle
En somme, la liberté contractuelle dans
l'exécution des sûretés conventionnelles trouve ses
manifestations dans sa rupture avec le principe juridique de la force
obligatoire qui commande justement l'exécution de ces
sûretés, et si l'importance de ce principe est évidente, sa
mise en oeuvre est pourtant soumise à un préalable :
l'inexécution de l'obligation principal souscrite par le débiteur
et qui a commandé la garantie ; les sûretés étant
marqué par leur caractère fondamentalement accessoire.
Il nous faut cependant souligner que cette rupture avec la
liberté contractuelle n'est que relative dans la mesure où cette
liberté subsiste même dans l'exécution de ces
sûretés en ce sens que la loi donne la possibilité au
débiteur de substituer une sûreté par une autre mais aussi
par une renonciation volontaire du créancier à exécuter sa
garantie.
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 55
Conclusion générale
La liberté contractuelle joue un rôle assez
important dans les sûretés conventionnelles dans l'espace OHADA.
Et même si le législateur n'en a pas fait une consécration
expresse, sa présence se fait ressentir dans les dispositions de l'AUS.
Mais les formalités qu'il prescrit ne sont pas toujours dans l'absolu
lourdes dans la mesure où le législateur les a
allégées au mieux pour qu'elles soient compatibles avec la
célérité des affaires. Les parties usent de cette
liberté pour trouver une sûreté correspondant à
leurs intérêts en tenant compte de la situation patrimoniale du
débiteur mais aussi des garanties de paiement exigées par le
créancier. Cette liberté existe dans le choix des
sûretés et est quasi totale dans les sûretés
personnelles et relativement limitée dans les sûretés
réelles qui ont un régime assez complexe. Concernant les
règles de forme, on remarque une certaine ambiguïté dans
l'AUS qui est à cheval entre la reconnaissance d'un consensualisme
timide qui ne dit pas son nom et d'une exigence de certaines règles de
forme tantôt pour moyen de preuve, tantôt pour la validité
de ces actes. Cette exigence de forme est souvent un formalisme de protection
imposé par la loi pour protéger certaines catégories de
personnes surtout quand on sait que les sûretés sont des contrats
graves et complexes à mettre en oeuvre.
Par ailleurs, la liberté contractuelle envisagée
dans les sûretés conventionnelles est soumise au principe de la
force obligatoire des contrats, notion cardinale en droit des obligations et
qui commande l'exécution de ces sûretés. Mais cette
exécution comme nous l'avons dit, doit répondre à un
préalable : l'inexécution de l'obligation principale et ça
en raison du caractère fondamentalement accessoire des
sûretés exception faite de la garantie autonome. Elle se manifeste
par ailleurs cette exécution par une rupture de l'égalité
contractuelle entre les créanciers disposant de sûretés et
d'autres comme les créanciers chirographaires. Cependant, ce qui est
intéressant et qui donne un caractère assez spécial au
droit des sûretés c'est que les parties en l'occurrence le
créancier et son débiteur ne sont toujours pas tenues de
procéder à l'exécution des sûretés qui les
lient d'autant plus que la loi leur donne la possibilité
d'aménager ces sûretés notamment en substituant la
sûreté initiale par une nouvelle mais aussi en reconnaissant un
pouvoir de renonciation unilatérale qu'elle accorde aux
créanciers dans l'exécution de ces sûretés. Il nous
faut aussi faire remarquer en passant que le laxisme dont ont fait montre les
rédacteurs de l'AUS plus exactement l'alinéa 1er de l'article 4
devrait être conjurer dans la mesure où laisser un aussi grand
espace de liberté aux parties c'est mettre en danger l'espace
communautaire qui se veut uniforme et harmonisé.
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 56
Cela va de même pour la formation des contrats de
sûreté qui nécessiterait plus d'éclaircissements
quant aux règles de forme sur la validité de ces actes.
Les souscripteurs à ces sûretés
n'étant pour la plupart du temps des praticiens du droit, le
législateur devrait prévoir des mécanismes pour permettre
une plus grande facilité de ces règles relatives aux
sûretés conventionnelles comme avec l'institution de l'agent des
sûretés qui permettrait ainsi aux parties de connaître la
pleine mesure de leurs engagements. Cela permettrait d'éviter à
certains créanciers de s'en prendre aux débiteurs
économiquement fragiles qui voudraient avoir des crédits
Partant de ces considérations, nous pouvons dire et
sans risque d'être contredit que la liberté contractuelle reconnu
par la loi aux parties dans les sûretés conventionnelles est une
réalité palpable ainsi que le démontre nos
précédents développements.
Toutefois, la liberté rime-t-elle avec l'absolutisme ?
la reconnaissance d'une liberté aux parties oui mais jusqu'où ?
la liberté, à quel prix ?
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 57
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