§.2 . Justification de l'incontrolabilité de
l'acte restrictif
Il est impérieux de souligner que la question de
veiller à la sécurité publique ou mieux
concrètement, celle de la sureté intérieure de l'Etat,
bien que le code pénal congolais prévoit et punit les atteinte
portées à son intégrité, rentre dans les missions
traditionnelles de tout gouvernement, on l'appelle autrement et cela à
côté de la justice et des relations diplomatiques du gouvernement,
une des fonctions régaliennes de l'Etat. C'est suivant ce qui
précède que nous traitons la mesure de scellage de la
Société Kivu market, d'acte de gouvernement compte tenu du fait
qu'elle ait été entreprise sur collaboration de l'agence
nationale de renseignement et le ministère public ; lesquels
relèvent tous du pouvoir exécutif dont la Présidence de la
République pour l'A.N.R et le Ministère de la Justice pour le
ministère public.
En fait, l'acte de gouvernement qui couronne le R.I
N°1591 dont il est question, est en effet, un acte pris par une
autorité publique mais dont le juge administratif refuserait de
connaître au motif de son incompétence radicale.
L'injusticiabilité de ces actes a été
dénoncée par la doctrine comme « une anomalie
choquante106. Cependant l'arrêt Markovic
contre Italie (CEDH, 14 décembre 2006) et la théorie
française des actes de gouvernement, a appuyé la
décision du juge à constater son incompétence en
présence de certains actes de la puissance publique107, la
doctrine a infléchi sa position et des voix se sont fait entendre
pour
106 A. de LAUBADÈRE, cité par R.CHAPUS, «
L'acte de gouvernement, monstre ou victime ? », in R. CHAPUS,
L'administration et son juge, coll. Doctrine juridique, PUF, Paris,
1999, p. 85.
107 L'arrêt Markovic contre Italie (CEDH, 14
décembre 2006) et la théorie française des actes de
gouvernement, Bordeaux IV, CERCCLE, 2006,p.2.
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reconnaître la pertinence des conclusions du juge, et
légitimer108, si ce n'est louer, la réserve du juge
à l'égard du pouvoir politique.
En effet, « dans l'Etat de droit authentique, aucun
acte juridique, quelle que soit la catégorie à laquelle il se
trouve appartenir, ne devrait échapper au contrôle juridictionnel
(...). Aucune autorité publique instituée, même la plus
haute, ne saurait être située ni se mouvoir en dehors de la
sphère du droit »109. L'immunité
juridictionnelle accordée aux actes de gouvernement apparaît donc
comme une faille dans la construction d'un Etat de droit posé en
objectif de l'Etat démocratique110. Plus encore, et
au-delà de la contradiction avec la valeur de l'Etat de droit, la
théorie des actes de gouvernement peut « choquer » dans la
mesure où elle porte directement atteinte à un droit subjectif de
la personne : le droit à un juge111, étant le moyen de
réaction contre l'arbitraire attentant l'exercice du droit
d'investissement privé pour la Société Kivu market. En
effet, l'irrecevabilité abrupte et sans appel à laquelle donne
lieu la qualification d'un acte de la puissance publique comme acte de
gouvernement apparaît immédiatement comme une forme de déni
de justice112
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