Paragraphe 2 : Le silence de la loi sur la commission de
cautionnement, cause du
cautionnement bancaire
La cause de l'obligation du débiteur est le but
immédiat et direct qui le conduit à s'engager.
Dans le cautionnement bancaire, elle est la raison principale
pour laquelle la banque accepte de s'engager et de payer pour le
débiteur principal. C'est la juste contrepartie du risque qu'elle
prend.
55 Artcle17 al.3 AURS
56 A l'instar du professeur Legeais
32
A. L'absence de disposition légale sur la
commission de cautionnement
bancaire
L'AURS ne consacre aucune disposition particulière
(encore moins de disposition générale) à la cause du
contrat de cautionnement. La raison est qu'elle ne fait pas partie
intégrante du cautionnement qui ne lie que le créancier à
la caution. Or la commission lie la caution au débiteur principal. Il
n'en demeure pas moins important d'en étudier les contours en raison de
son importance capitale dans le cautionnement bancaire.
La commission perçue par la banque-caution fait du
cautionnement bancaire un contrat à titre onéreux (bien sûr
pour la banque et le débiteur principal). Il échappe donc au
régime juridique des actes à titre gratuit.
Le débiteur principal et la banque caution fixent
librement le quantum et les modalités de paiement de la commission de
cautionnement. Il représente le prix du service que vend la banque
à son client ou à toute autre personne qui la sollicite.
Dans la pratique la détermination de la commission se
fait en considération de certains éléments que sont : la
solvabilité du débiteur principal, le montant de la dette
garantie, la durée du cautionnement.
La fixation peut s'avérer différente d'une
banque à l'autre. Les éléments comme l'étendue de
l'engagement de la caution et les relations d'affaires antérieures entre
la banque et celui qui sollicite le cautionnement sont également prises
en compte. Dans certaines banques, c'est un prix forfaitaire pour le service
qui est fixé à l'avance, tandis que dans d'autres il est
fixé un taux de commission perçu sur le montant de l'engagement
du débiteur. Il peut arriver que le débiteur paie des
intérêts (comme dans le remboursement de crédit). La
perception peut se faire mensuellement. Dans ce cas la durée du
cautionnement revêt une importance capitale. Elle peut aussi se faire
à la fin de l'engagement. Option moins contraignante pour le
débiteur principal.
Il faut préciser que les litiges sur la commission de
cautionnement sont assez rares. Ils s'élèvent très souvent
lorsque le débiteur principal refuse de satisfaire à son
33
obligation de paiement à la suite du recours en
paiement dirigé contre lui par la caution.
Dans ce cas toutes les règles relatives au recouvrement
de créance lui sont applicables. La commission est donc une obligation
pour le débiteur principal.
L'instauration d'un prix du cautionnement dénature
assurément la nature originelle du cautionnement qui était
à l'origine un acte à titre gratuit. La caution ne recevait pas
de contrepartie pour son engagement. Mais il faut dire que l'évolution
des affaires et l'importance qu'a prise le cautionnement dans le domaine
économique ont changé les choses. Le cautionnement n'est plus le
service d'amis qu'il était.
La bancarisation à grande échelle de cette
garantie en est une preuve palpable. La banque, comme on le sait, est toujours
à la recherche du profit. Cette intention appliquée au
cautionnement lui donne un caractère intéressé.
Un tel caractère accroit la nécessité de
règlementer la commission de cautionnement bancaire.
| 
