B. La solvabilité de la banque-caution
Si un établissement bancaire désire se porter
caution ou s'il a été désigné comme caution, il
doit remplir la condition de solvabilité posée par l'AURS en son
article 15 : « La caution doit présenter des garanties
de solvabilité appréciées en tenant compte de tous les
éléments de son patrimoine (...) ».
Qu'est-ce à dire ?
La solvabilité est la capacité qu'a une personne
de payer ses dettes. Cette personne a suffisamment de ressources
financières pour faire face à tous ses engagements.
« La banque cautionneuse » doit être capable
de payer l'ensemble de ses dettes aux dires de l'article 15 sus
énoncée.
S'il est établi que la banque-caution est insolvable au
moment de la conclusion du contrat, son engagement n'est pas valable. La
condition de l'article 15 n'étant pas remplie.
Le cautionnement sera frappé de nullité pour
insolvabilité de la caution.
Il peut aussi se présenter l'hypothèse où
la banque est devenue insolvable après la conclusion du contrat.
Au moment du paiement par exemple. La solution est que cette
caution sera remplacée soit par une autre, soit par une
sûreté réelle offrant les mêmes garanties au
créancier comme le veut l'article 15 suscité33.
33 « (...) le débiteur qui ne peut trouver une
caution pourra la remplacer par toute sûreté réelle donnant
les mêmes garanties au créancier ».
18
La solvabilité de la caution est de loin la condition
la plus importante du cautionnement bancaire. Il ne servirait à rien de
conclure un tel contrat alors que la banque sur qui pèse l'obligation de
payer en cas de défaillance du débiteur principal est ou devient
incapable de le faire.
Une caution insolvable est inutile. Le cautionnement qui est
censé procurer une sécurité au créancier par
l'adjonction d'un nouveau débiteur au débiteur principal perd
tout son sens.
Quels moyens sont alors à la disposition du
créancier pour connaître la situation économique de la
banque-caution ?
L'Acte Uniforme, toujours en son article 15, précise
comment on doit apprécier la solvabilité de la caution.
Il parle de tenir « compte de tous les
éléments de son patrimoine ». Le patrimoine
étant composé de l'ensemble des créances et des dettes de
la banque.
Ce qui n'est pas précisé par le
législateur OHADA, c'est le moment de l'appréciation et la partie
à qui incombe la charge d'apprécier et de faire la preuve de la
solvabilité.
Concernant le moment de l'appréciation, elle devrait,
à notre avis ; se faire avant même la conclusion du contrat. Une
appréciation a priori serait plus avantageuse pour le créancier
qui se rassurerait sur la situation de la banque avec laquelle il contracte.
Cette position trouve toute sa force lorsque c'est le débiteur qui prend
sur lui de fournir une caution ou que c'est la justice qui impose une caution
pour la signature de la convention. C'est un gage de sécurité
pour le créancier. Il n'en demeure pas moins que, même si c'est le
créancier qui demande la caution, l'appréciation se fasse avant
la signature du cautionnement. L'appréciation a priori est donc
l'idéal.
C'est lorsqu'il s'agira de la charge des preuves de la
solvabilité que les choses varieront. En effet, il est opportun de
distinguer plusieurs cas. Le premier est celui où c'est la justice qui
impose une caution.
Reviendra-t-il à la justice de prouver que la banque
qu'elle impose comme caution est solvable ?
Cela n'est pas forcément nécessaire car, si la
justice impose une banque en tant que caution, c'est qu'elle a
déjà les garanties de la solvabilité de cette
dernière.
19
Le deuxième cas est celui ou c'est le débiteur
principal qui prend sur lui de fournir une caution. La charge de la preuve de
la solvabilité pèse néanmoins sur la banque. On pourrait
s'étonner d'une telle position. Mais nous disons que, même si
c'est le débiteur qui fournit la caution, il est plus commode de mettre
la charge de la preuve sur la tête de la banque. Cette preuve en sera
plus facilitée. La raison est que le débiteur n'a pas toujours
facilement accès aux documents démontrant l'état financier
de la banque qu'il choisit. Cette dernière ne fera aucune
difficulté à démontrer qu'elle peut faire face à
son engagement. La charge de la preuve reviendra donc à la banque. Le
même principe s'applique lorsque la banque prend sur elle (même
sans l'accord du débiteur principal) de se porter caution. Pareillement
lorsque c'est le créancier qui demande la caution.
En définitive il est plus opportun que ce soit la
banque-caution qui prouve sa solvabilité. On éviterait ainsi les
contingences liées au secret bancaire concernant les documents
comptables et aussi aux exigences comptables.
Dans la pratique du cautionnement bancaire en Côte
d'Ivoire, c'est la banque qui fournit tous les éléments
nécessaires pour prouver sa solvabilité.
Mais très souvent la solvabilité est
présumée. Le créancier ne doute pas un seul instant qu'une
banque ne soit pas solvable, vu la puissance financière de ces
institutions. Il n'y a donc pas besoin de procéder à un
contrôle de solvabilité. Cette méthode s'avère
dangereuse. Bien que le problème de la solvabilité ne se pose pas
en règle générale au niveau des banques, il peut arriver
aussi que la banque-caution connaisse des difficultés financières
qui affectent sa solvabilité. Il est alors toujours opportun de
vérifier la solvabilité de la banque caution pour éviter
tout éventuel incident. La banque qui s'engage devrait être tenue
de fournir tous les éléments qui justifient sa
solvabilité. C'est en tout cas l'obligation qui devrait peser sur toutes
les cautions et que le législateur OHADA a omis de préciser.
Le débiteur principal est le garant de cette
solvabilité.
L'obligation de remplacement de la caution devenue insolvable
que fait peser sur lui l'article 16 en est une preuve. Il doit alors dans tous
les cas veiller à la solvabilité de la caution même s'il ne
l'a pas fourni.
20
Comme relevé plus haut, il n'y a pas que la banque-caution
qui soit soumis à des conditions légales. Le créancier se
doit également de respecter un certain nombre
d'exigences.
| 
