Paragraphe 2 : Une cause particulière susceptible
d'éteindre le cautionnement
bancaire : la faute du
créancier-bénéficiaire
La caution bancaire, lorsqu'elle paye devient titulaire des
droits et garanties du créancier-bénéficiaire par l'effet
du mécanisme de la subrogation. C'est l'un des moyens de défense
les plus usités par les banques en matière de cautionnement. Il
est donc important. Quoiqu'il arrive, des cas existent où la
banque-caution ne peut se prévaloir de la subrogation. Elle perd ainsi
une arme efficace et aura des difficultés pour se faire rembourser le
paiement qu'elle a effectué.
Dans la plupart de ces situations, c'est l'attitude du
créancier qui fait obstacle au droit de la caution-bancaire de faire
usage de son action subrogatoire. Par sa faute, le créancier
empêche la banque-caution de bénéficier de la subrogation.
Selon l'acte uniforme dans une telle situation la caution ne saurait être
tenue. Elle est libérée de
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son engagement contractuel. C'est la faute la plus
évoquée dans le cautionnement et la doctrine l'a
dénommée « bénéfice de subrogation ».
Mais elle n'est pas la seule faute qui libère la caution. Il y a
également d'autres attitudes fautives du créancier qui mettent
fin à l'engagement de la banque-caution.
A. L'énoncé du principe : La
libération de la caution par l'effet de
l'impossibilité
d'être subrogé dans les droits du créancier126
C'est à dire l'article 29 alinéa 2 AURS que le
législateur OHADA a logé ce principe :
« La caution simple ou solidaire est
déchargée quand la subrogation dans les droits et garanties du
créancier ne peut plus s'opérer, en sa faveur, par le fait du
créancier. Toute clause contraire est réputée non
écrite ».
Une fois le cautionnement formé, le créancier
s'adresse au débiteur pour paiement. Si ce dernier ne remplit pas ses
obligations, le créancier va se retourner contre la banque-caution pour
récupérer son dû. Si la banque paye elle prend la place du
créancier par le mécanisme de la subrogation. Etant dans «
la peau » du créancier, la banque acquiert tous les droits de
celui-ci. Cela signifie qu'il pèse sur le créancier une
obligation implicite de protéger lui-même ses droits afin qu'en
cas de subrogation la caution puisse en jouir. Le créancier ne doit pas
laisser dépérir ses garanties à l'encontre du
débiteur.
C'est en cela que, si par le fait du créancier la
subrogation ne peut plus s'opérer, la sanction est irréversible :
la caution est déchargée de tous engagements. Et cette
décharge se fait à concurrence des droits dont pouvait se
prévaloir la banque caution.
Le fait du créancier susmentionné est en fait la
faute du créancier. Cette faute peut se décliner en plusieurs. Ce
peut être le fait de différents comportements jugés fautifs
de la part du créancier. Une action positive ou encore une omission
coupable dans ce cas peut constituer une faute.
126 Expression utilisée par le
professeur LEGEAIS pour remplacer l'expression « bénéfice de
subrogation » qu'il est estime trompeuse puisque selon lui « la
caution se prévaut en réalité de l'impossibilité
d'être subrogée dans les droits du créancier ».
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Il n'existe pas de liste exhaustive des fautes que peut
commettre le créancier mais on peut néanmoins en citer
quelques-unes :
? Les multiples prorogations de délais accordés
au débiteur par le créancier et qui permettent à ce
dernier d'organiser son insolvabilité par exemple ; le non
renouvellement d'une inscription de sûreté qui, pourtant, pouvait
être profitable à la caution ;
? La renonciation à l'inscription d'une sureté
;
? L'organisation par le créancier de sa propre
insolvabilité. Ainsi, si le créancier n'accomplit pas par exemple
un acte qui aurait pu pourtant conserver la sûreté la caution est
déchargée. Etc.
« Toutes les catégories de fautes
(légères, lourdes, inexcusables, intentionnelles) peuvent
être retenues pourvu qu'elles aient causé la perte du droit
préférentiel »127. En pratique, la banque se sert
de toutes sortes de faute du créancier, dès lors que la preuve en
est apportée.
La faute du créancier à elle seule ne suffit pas
à décharger la banque-caution. Il faudrait en sus que certaines
conditions soient remplies.
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