Section II.- Les assouplissements résultant de
la force des conventions et des opérations spécifiques.
Bien qu'il soit unanimement admis que le droit des entreprises
en difficultés constitue un droit spécial qui, dans sa mise en
oeuvre, suspend l'exécution d'autres règles juridiques, il n'en
demeure pas moins vrai qu'il est des situations dans lesquelles la force
obligatoire des conventions triomphe. L'examen de la clause pénale nous
en éclairera davantage (paragraphe 1). A coté de cela, il y a
lieu de relever des mécanismes tels la saisie attribution et la
compensation qui sont d'une certaine efficacité et constituent de ce
fait un assouplissement non négligeable à la règle de
l'égalité des créanciers (paragraphe 2).
Paragraphe 1 L'efficacité de la clause pénale
compatible avec la survie de l'entreprise.
La mise en oeuvre de certaines clauses pénales peut
restreindre l'application de la règle égalitaire. (B) Pour mieux
comprendre cela, il importe préalablement de cerner la clause
pénale. (A)
A- La Notion de clause pénale.
Les contractants dans une affaire peuvent anticiper sur les
difficultés susceptibles de survenir lors de l'exécution du
contrat. En ce sens, ils peuvent fixer les condamnations éventuelles qui
seront dues par le contractant défaillant. C'est dans cette optique que
s'inscrit la clause pénale pouvant être insérée dans
une convention. C'est en fait une clause comminatoire en vertu de laquelle un
contractant s'engage en cas d'inexécution de son obligation principale,
ou en cas de retard dans l'exécution, à verser à l'autre
une somme forfaitaire à titre de dommages
intérêts139. Ainsi, les dommages-intérêts
dus par le débiteur en cas de défaillance sont
évalués par avance140. Il y a lieu de mentionner ici
que cette clause pénale est totalement différente des
condamnations éventuelles prononcées par les juridictions
139 G. CORNU, op.cit.
60
140F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit
civil, Les obligations, Dalloz, 8e éd.,2002, P 604,
n°621
L'égalité des créanciers dans les
procédures collectives en droit OHADA, Kouamo Darly Russel
pénales, lesquelles s'imposent et ne subissent pas les
affres du droit de la faillite, en raison de l'autonomie du droit pénal,
comme indiqué à l'article 9 de l'AUPC.
Les clauses pénales ont longtemps été
usitées en droit des affaires, elles sont un gage de
célérité dans la résolution des difficultés
pouvant survenir dans un contrat. Cependant, il est à noter qu'elles
connaissent un déclin. L'on a ainsi parlé de la « crise
de la clause pénale ». Ceci résulterait des
excès qui ont été constatés dans son utilisation.
Toutes choses qui ont poussé le législateur à y
intervenir. Désormais le pouvoir est reconnu au juge relativement au
contrôle desdites clauses. Il peut les modérer ou même les
aggraver. Avec le développement du consumérisme, il est
même envisagé un refoulement important des clauses
abusives141 .
Cette évaluation judiciaire des dommages et
intérêts prête à équivoque dans la mesure
où il est expressément reconnu que l'ouverture des
procédures collectives entraine l'arrêt du cours des
intérêts. L'on se pose donc la question relativement à la
clause pénale, qui bien que étant fixée
préalablement, ne sera liquidée que lors de l'inexécution.
Etant entendu que le passif du débiteur doit être gelé,
quel serait le sort de la clause pénale ? Son admission ne
romprait-telle pas avec la règle de l'égalité entre les
créanciers ?
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