B- La mise en oeuvre de la clause pénale dans
les procédures collectives.
L'arrêt, à l'égard de la masse, du cours
des intérêts pour les créances chirographaires ou garanties
par un privilège général, permet de cristalliser le passif
du débiteur. De plus, on y voit une portée morale dans la mesure
où le principal se trouve menacé, il est logique que l'accessoire
n'ait plus sa place. Concernant la clause pénale, l'arrêt
prononcé le 19 avril 1985 par la chambre commerciale ne manque pas
d'être cité car il traduirait la permanence et la vivacité
de la règle de l'égalité dans le droit positif. Il est
vrai que cette décision énonçait avec force que la clause
d'un contrat de prêt, en ce qu'elle prévoit la majoration des
obligations du débiteur dans le cas où il serait mis en
règlement judiciaire ou en liquidation des biens, porte atteinte
à la règle d'ordre public de l'égalité des
créanciers et ne peut donc produire effet142. Ainsi, il
s'agissait là d'un refoulement de la clause pénale.
Cependant, l'on n'est pas sans ignorer qu'à l'image de
ses homologues français et belge, le législateur OHADA a
posé le principe de continuation des contrats en cours en cas
61
141 Idem, n° 626, p. 608. 142Ph. DELMOTTE, op.
cit.
L'égalité des créanciers dans les
procédures collectives en droit OHADA, Kouamo Darly Russel
de redressement, à l'exception de ceux conclus intuitu
personae. L'on se demande donc s'il est logique d'exclure l'application de la
clause pénale contenue dans un contrat, afin se préserver
l'égalité. Une telle solution serait sans aucun doute
rejetée par le créancier bénéficiaire de cette
clause. Pour pallier à cette impasse, il est Désormais, admis que
le maintien des contrats en cours est la règle, l'administrateur
judiciaire ou le débiteur avec l'autorisation du juge-commissaire, dans
la procédure simplifiée, ayant seul la faculté d'exiger
l'exécution de ces contrats.
Mais quelle que soit la décision prise, l'article
L.621-28 du code de commerce français n'interdit pas le jeu des clauses
sanctionnant l'inexécution, la règle d'égalité
entre les créanciers ne fait pas obstacle automatiquement à
l'application d'une clause pénale. La seule exigence posée par le
législateur est d'imposer au créancier de déclarer sa
créance de dommages et intérêts ou au titre de la clause
pénale, afin que le choix sur la poursuite du contrat soit libre. Dans
un arrêt du 11 mai 1993 (Bull. n° 181), la chambre commerciale a
précisé que le principe de l'égalité des
créanciers ne s'oppose à la validité, au regard de la
procédure collective, d'une clause pénale convenue entre un
créancier et le débiteur antérieurement à
l'ouverture de la procédure collective, que lorsqu'il résulte de
cette clause une majoration des obligations du débiteur envers le
créancier en cas de prononcé de son redressement judiciaire.
Ces solutions ont été réaffirmées
à plusieurs reprises143, concernant un contrat d'affiliation
poursuivi à l'initiative de l'administrateur judiciaire puis
résilié par celui-ci144, concernant les
indemnités d'exigibilité anticipée de prêts
déclarées par un organisme prêteur au passif d'une
liquidation judiciaire.
Il est donc interdit au créancier de se ménager
un sort préférentiel du seul fait de la survenance d'une
procédure collective ; mais rien ne l'empêche de prévoir
une clause d'indemnisation pour rupture anticipée du contrat, à
charge pour lui de déclarer cette créance au passif de la
procédure collective. En conséquence, les stipulations
contractuelles prévalent et permettent de conférer aux
créanciers des avantages substantiels, à la condition de
peaufiner la rédaction des clauses pénales.145.
143 Com. 3 mai 1994, Bull. n° 163, idem.
62
144 Com. 9 mai 1995 Bull. n° 132, ibidem.
145Ph. DELMOTTE op.cit.
63
L'égalité des créanciers dans les
procédures collectives en droit OHADA, Kouamo Darly Russel
Par ailleurs, il a été jugé que la clause
pénale qui n'a pas pour effet d'aggraver le sort de l'entreprise,
pourrait valablement être exécutée146.
En droit belge, l'on admet Une clause pénale, pour
autant qu'elle présente un caractère indemnitaire147,
si son exigibilité n'est pas stipulée uniquement pour le fait de
la faillite148 mais en raison du non paiement de la dette si elle
est antérieure à la faillite et ne résulte pas uniquement
de la décision de faillite, ou, en raison d'une résolution
anticipée même si celle-ci est la suite conventionnelle d'une
faillite149. Au demeurant, la clause pénale assouplit
l'égalité entre les créanciers. Il convient à
présent de s'appesantir sur la compensation et la saisie attribution.
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