Le règlement juridictionnel des conflits internationaux en matière commerciale.

PREMIERE PARTIE

LE REGLEMENT JURIDICTIONNEL DES DIFFERENDS COMMERCIAUX INTERNATIONAUX : UN MECANISME AMBIVALENT

Le caractère ambivalent du règlement juridictionnel des conflits commerciaux internationaux résulte essentiellement de la diversité des acteurs des relations commerciales internationales. En effet, les échanges internationaux font intervenir principalement les Etats et les opérateurs économiques privés dont les intérêts, faut-il le signaler, sont ou peuvent être largement divergents ; ce qui provoque inéluctablement des situations conflictuelles qu'il faut résoudre, le plus rapidement possible, pour rétablir l'ordre commercial international. Si la résolution des liges commerciaux entre Etats (Chapitre I) est principalement confiée à l'OMC à travers son système de règlement des différends, il est alors hors de doute que celle des conflits opposant un Etat et un opérateur économique étranger (Chapitre II) est généralement l'oeuvre de l'arbitrage.

CHAPITRE I : LES DIFFERENDS COMMERCIAUX OPPOSANT LES ETATS

Si certains historiens et politistes ne cessent de prétendre qu'il existe des dimensions anarchiques au sein de la société internationale, du fait de l'inexistence d'autorité supérieure aux Etats disposant de l'utilisation légitime de la force, ayant la capacité de défendre la justice, et le droit ainsi que le pouvoir d'arbitrer les conflits entre eux et les contraindre à respecter ses décisions,²⁶ c'est parce que celle-ci telle qu'elle existe( et se présente) ne peut garantir une égalité « parfaite » entre les sujets. Il en est ainsi, par exemple dans le cadre des relations entre Etats dont les niveaux de développent économique ne sont pas les mêmes, en plus de leur « obsession souverainiste » qu'ils mettent à chaque situation en avant dans leurs rapports, l'équilibre et la stabilité de cette société ne serait, malheureusement, qu'illusoire, par conséquent s'occasionne effectivement une divergence d'intérêt. Celle-ci se manifeste encore beaucoup plus rude lorsqu'elle met en jeu les intérêts économiques.

Les relations commerciales multilatérales sont régies par les Accords de Marrakech instituant l'OMC, qui sert un cadre institutionnel commun pour conduire les relations commerciales entre ses membres.²⁷ L'OMC dispose ainsi de larges pouvoirs en ce qui concerne l'interprétation des dispositions de tels accords et le règlement des conflits qui peuvent surgir dans l'application desdites dispositions. Elle réalise cette fin par le biais de son système de règlement des différends, à travers l'ORD (Section 1) qui, en soi, est un mécanisme original de résolution des conflits commerciaux internationaux. Cette originalité s'apprécie même au niveau du traitement spécial et différencié qu'il accorde aux PED (Section 2) au sein du mécanisme.

²⁶ Cf. Pierre. De SENARCLENS, La mondialisation, théories, enjeux et débats, Dalloz, Paris, 2001, p 183

²⁷ Article II§1 de l'Accord de Marrakech

SECTION 1 : L'ORD, principal mécanisme de règlement des différends commerciaux multilatéraux

L'un des principaux sucés des négociations d'Uruguay est la mise sur pied de l'OMC. Cette organisation internationale à vocation universelle a pour objectif principal de faire disparaitre graduellement et progressivement les barrières tarifaires et non tarifaires aux échanges internationaux. Fondée sur les deux solides piliers que sont la CNPF (clause de la nation la plus favorisée) et la CTN (clause du traitement national), l'OMC se veut être le gardien du nouveau système commercial multilatéral.²⁸ Savons-nous d'emblée que l'idée qui transcende la résolution des conflits commerciaux multilatéraux est d'arriver à une conciliation entre les parties, mais non pas de « répudier » la partie fautive dans les relations commerciales²⁹ ; ce qui pourrait, à coup sûr, désorganiser le système si toutefois celle-ci y pèse lourdement. C'est par souci que le GATT de 1947 avait pris comme fondement, dans son système de règlement des différends, la consultation.³⁰ Cette procédure était prévue aux articles XXII et XXIII de l'accord. Cependant, vu son importance dans la préservation du commerce multilatéral, elle n'est point négligée, tout comme la médiation, les bons offices, dans le nouveau mécanisme de règlement des différends (à travers l'ORD) de l'OMC.³¹

L'OMC, pour résoudre les différends qui peuvent inéluctablement surgir dans les rapports commerciaux entre ses membres, tout en protégeant la libéralisation des échanges, doit non seulement prendre en compte la procédure sus visée, mais également celle dite « juridicisée » prévue dans le Mémorandum d'Accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends(MARD),³² qui d'ailleurs demeure une réalité de l'avancement du système de règlement des différends de l'OMC par rapport à celui du GATT, en ce qu'il constitue une codification des règles et de la procédure.³³

Le mécanisme de règlement des différends de l'OMC allie à la fois souplesse et rigidité. Ce qui le rend, sans hésitation, efficace (Paragraphe 2). A cela, s'ajoute le fait qu'il s'applique à tous les accords de l'OMC et touche l'ensemble des conflits relatifs à l'application desdits accords ; lorsqu'un membre ne respecte pas ses engagements en violant les normes de l'organisation, il reste la seule voie autorisée pour les autres membres de le faire revenir à

²⁸ Cf. Julien. BURDA, « L'efficacité du mécanisme de règlement des différends de l'OMC : vers une meilleure prévisibilité du système commercial multilatéral », RQDI, n°18.2, 2005, p 2

²⁹ Sous la plume de G. MALINVERNI on a pu lire : « l'objectif premier des procédures de règlement des différends en matière économique n'est pas de décider qui a tort ou qui a raison ou d'établir la responsabilité d'un Etat, mais de faire en sorte que les violations, même importantes, ne soient que temporaires et puissent cesser le plus rapidement possible. », cité par Safiah. SY, in Le règlement des différends dans les Organisations Internationales Economiques : exemple la Banque Mondiale(BM), le Fond Monétaire International(FMI) et l'Organisation Mondiale du Commerce(OMC), mémoire de maitrise, F.S.J.P-UCAD, 2007-2008, p 22

³⁰ Voir, P. Van. Den BOSSCHE et G. MARCEAU, « Le système de règlement des différends de l'OMC : analyse d'un système particulier et distinctif », Revue du marché unique européen, 1998, p 40. Voir également, Amélie. FONDIMARE, Le système de règlement des différends de l'OMC et les pays en développement, mémoire de DEA en Droit international économique, Université de Paris ( Panthéon-Sorbonne), 1998-1999, p 5

³¹ Article 5 du Mémorandum d'Accord

³² Annexe II de l'Accord de Marrakech

³³ Voir, Thomas. A. ZIMMERMANN, « L'OMC : un bilan intermédiaire après dix ans de règlement des différends », Revue de politique économique, 2004, p 66

l'ordre. C'est effectivement une originalité du mécanisme de résolution des conflits commerciaux internationaux (Paragraphe 1).

PARAGRAPHE 1 : L'ORD, un mécanisme original de règlement des différends commerciaux internationaux

Le mécanisme de règlement des différends de l'OMC est considéré comme le succès réel de cette organisation. L'ORD est ainsi aperçu comme son « le bras armé ».³⁴ Lorsqu'un membre estime que des mesures commerciales prises par un autre membre, dans le cadre de sa politique commerciale intérieure ou extérieure, lui causent un dommage ou rétrécissent ses avantages ou encore violent les dispositions des Accords de Marrakech, il peut engager une procédure devant l'ORD afin de faire revenir celui-ci dans le respect de ses engagements envers les présents Accords. Nul n'ignore que ce mécanisme a pour champ d'application le règlement des litiges opposant les Etats membres dans le cadre de leurs relations commerciales, encadrées par les textes de l'OMC.³⁵ C'est pourquoi, il est non seulement global et intégré(A) mais également interétatique(B).

A) Un mécanisme intégré et global de règlement des différends commerciaux internationaux

Le mécanisme de résolution des conflits commerciaux multilatéraux à travers l'ORD de l'OMC constitue effectivement « un élément essentiel pour la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral. Les membres reconnaissent qu'il a pour objet de préserver les droits et les obligations résultant pour les membres des accords visés, et de clarifier les dispositions existantes de ces accords conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit international public. Les recommandations et décisions de l'ORD ne peuvent pas accroitre ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés.»³⁶ En s'attachant à cette stipulation, il apparait clairement que ce mécanisme peut être considéré comme un système « intégré », étant donné qu'il embrasse tous les litiges relatifs à l'application des normes visées dans l'Accord de Marrakech. Ainsi, dans l'affaire Article 1105(plainte des Communautés européennes), le groupe spécial a soutenu que « tous les accords visés par l'Accord sur l'OMC forment un seul système juridique intégré. »³⁷ Il se caractérise par une intégration aussi bien de toutes les règles de procédures que celles du droit applicable dans un instrument unique.³⁸ Le Mémorandum d'accord constitue alors une sorte de catalogue, faisant intégralement partie de l'Accord de l'OMC, qui sert une uniformisation du traitement de tous les litiges nés de l'application dudit accord, comme déjà le fait savoir le professeur Yves Nouvel en ces termes: « tous les litiges issus du système sont canalisés vers un mécanisme de règlement unique devant lequel, de surcroît, ils font l'objet d'un traitement

³⁴ Cf. Olivier. BLIN, L'organisation mondiale du commerce, Paris, Ellipses, 2004, p 13. Voir également, Annie. Krieger-KRYNICK, L'organisation mondiale du commerce. Structures juridiques et politiques de négociation, Paris, Vuibert, 2005, p 91. Elle confia ceci : « le système de règlement des différends est devenu la pièce maitresse du fonctionnement de l'OMC. »

³⁵ Ludovic. LORENZO, op.cit. p 137

³⁶ Article 3§2 du Mémorandum d'Accord

³⁷Affaire Etats-Unis-Article 1105 de la loi des Etats-Unis sur les droits d'auteurs. 2000. OMC. Doc. WT/DS160/R, parag 6.185. Rapport du Groupe spécial [Article 1105]

³⁸ D.CARREAU et P. JUILLARD, op.cit. p 95

uniforme. »³⁹ Toutefois, il n'est pas sans intérêt de rappeler que cette unicité de l'instrument n'entraine pas ipso facto l'unification des procédures, car il existe des différends spécifiquement nés des Accords commerciaux multilatéraux constitutifs des Accords de Marrakech dont le règlement renvoie aux procédures sus visées dans le Mémorandum et ceux nés d'autres accords, et qui ne remettent pas en cause l'équilibre du système commercial international, auxquels la résolution ne nécessite pas forcement le recours aux procédures du Mémorandum.⁴⁰

Etant intégré, le mécanisme est encore global. Le Mémorandum d'accord sur les règles et procédure de règlement des différends(MARD) se veut être un instrument global.⁴¹ Ainsi, les procédures et les règles inscrites dans le Mémorandum d'accord s'appliquent à tous les litiges résultants des Accords de Marrakech (énumérés à l'Appendice 1 du Mémorandum)⁴² ; également elles s'appliquent aux différends entre les membres relatifs à leurs droits et obligations en vertu de l'Accord instituant l'OMC, en conséquence ceux-ci se trouvent dans une obligation de se conformer simultanément et cumulativement à toutes les obligations issues de ces accords. C'est du moins la position de l'Organe d'appel dans l'affaire des produits laitiers (une plainte des Communautés européennes) où il précise qu' « il est maintenant établi que l'accord sur l'OMC constitue un · instrument unique· et, par conséquent, toutes les obligations contractées dans le cadre de l'OMC sont en général cumulatives et les membres doivent se conformer simultanément à la totalité d'entre elles. »43

Il convient de retenir que pour certains des accords commerciaux dits plurilatéraux⁴⁴ le mémorandum ne s'applique pas ipso jure. C'est dire que son application est en effet subordonnée, selon l'Appendice 1, à une manifestation de volonté des parties. Ainsi, les parties à chaque accord commercial plurilatéral vont adopter non seulement une décision qui soumettra cet accord au mémorandum, mais également elles vont déterminer les modalités particulières de l'application du Mémorandum à cet accord. Cependant, si ces modalités particulières aboutissent à la création d'une règle ou procédure nouvelle, cette règle ou procédure devra être notifiée à l'ORD, car c'est à lui qu'il revient en définitive de mettre en oeuvre le Mémorandum.⁴⁵ Dans la même perspective, il est important de rappeler que certains accords annexés à l'accord sur l'OMC-visés à l'Appendice 2 du Mémorandum⁴⁶-prévoient

³⁹ Yves. NOUVEL, « L'unité du système commercial multilatéral », AFDI, n°46, 2000, p 663

⁴⁰ D. CARREAU et P. JUILLARD, supra note 32

⁴¹ Ibid. p 93

⁴²Art 1-1 du Mémorandum d'Accord. Les accords commerciaux multilatéraux visés à l'Appendice 1 comprennent l'Accord instituant l'OMC, l'Accord relatif au mémorandum, l'Accord sur les marchandises (annexe1 A), l'Accord sur les services, AGCS (annexe1 B) et l'Accord sur ADPIC/TRIPS (annexe 1 C).

⁴³L'affaire Corée-Mesures de sauvegarde définitive appliquée aux importations de certains produits laitiers, 1999(adopté le 12 janvier 2000), OMC, Doc WT/DS98/AB/R parag 74, Rapport de l'Organe d'appel [produits laitiers]

⁴⁴Voir, Annexe IV de l'Accord de Marrakech. Les accords commerciaux plurilatéraux sont maintenant deux. Il s'agit de l'Accord sur le commerce des aéronefs civils, 12 avril 1979, R.T. Can.1980 n°39 et de l'Accord sur les marchés publics, 12 avril 1979. R.T. Can. 1981. n°39

⁴⁵ Cf. D. CARREAU et P. JUILLARD, op. cit. p 94

⁴⁶ Ces Accords sont entre autres, l'Accord sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires (annexe1A) de l'Accord de l'OMC,14 avril 1994, 1867.R.T.U.N.508, l'Accord sur les textiles et les vêtements (annexe1A) de l'Accord de l'OMC, 14 avril 1994, 1867.R.T.U.N.3, l'Accord relatif aux obstacles techniques au commerce, 12 avril 1979 entré en vigueur le 1 janvier 1980. R.T. Can. 1980. n°41, l'Accord sur la mise en oeuvre

des règles et procédures spéciales ou additionnelles en matière de règlement des conflits auxquels le Mémorandum d'accord s'applique ipso jure. Dans ce cas, il apparait que ces règles et procédures spéciales peuvent entrer en collision avec celles dites générales sus visées dans le Mémorandum. Alors, le Mémorandum d'accord fournit quelques directives pour remédier ce problème. La première est de caractère impératif et une application classique du principe specialia generabilus derogant selon lequel : « Dans la mesure où il y'a une différence entre les règles et procédures du Mémorandum et les règles et procédures spéciales ou additionnelles indiquées à l'Appendice 2, ces dernières prévaudront. »⁴⁷ La seconde directive consiste pour les parties, à l'occasion d'un seul et même conflit exigeant l'interprétation et l'application aussi bien d'un accord visé à l'Appendice 1 que d'un autre prévu par l'Appendice 2, à s'entendre sur le choix des règles et procédures applicables. En cas d'échec, le Président de l'ORD visé au paragraphe 1 de l'article 2 du Mémorandum, en consultation avec les parties en conflit, déterminera les règles et procédures à suivre dans les dix(10) jours suivant la demande de l'un ou l'autre membre.⁴⁸ En fin, la troisième directive - subséquemment liée à la seconde- est, lorsque le Président de l'ORD exerce sa mission, d'utiliser de préférence les règles et procédures spéciales.⁴⁹

Si le mécanisme de règlement des différends commerciaux multilatéraux de l'OMC est intégré et global, il n'en demeure pas moins qu'il est, dans une large mesure, interétatique.