Le règlement juridictionnel des conflits internationaux en matière commerciale.

Epigraphe

« Nul ne songerait à dire que le commerce international peut se passer du droit. Il a au contraire un besoin vital de droit. Mais la plasticité du droit et la diversité des fins qu'il permet de poursuivre n'assurent pas que chacun lui reconnaisse la même fonction [...] Il est à prévoir que la commerce international se déployant dans une société foncièrement hétérogène et où les conflits d'intérêts sont considérables et les enjeux énormes, toutes les fins du droit seront sollicitées. »

J.M. Jacquet et Ph. Delebecque, Droit du commerce international, Paris, Dalloz, 2ème éd. 2002, p 7

Sigles et abréviations

AFDI : Annuaire française de Droit International

AFRI : Annuaire française des Relations internationales

BIRD : Banque Internationale pour la Reconstruction et le Développement

CCI : Chambre de Commerce International

CCJA : Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA

CIRDI : Centre International de Règlement des Différends relatifs à l'Investissement

CNUCED : Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement

CNUDCI : Conférence des Nations Unies pour le Droit Commercial International

FMI : Fond monétaire international

GATT : Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce

JDI : Journal du Droit International

LGDJ : Librairie Générale de Droit et de la Jurisprudence

MARD : Mémorandum d'Accord sur les règles et procédures régissant le Règlement des

Différends de l'OMC

NCPC : Nouveau Code de Procédure Civile française

OHADA : Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique

OMC : Organisation Mondiale du Commerce

ORD : Organe de Règlement des Différends de l'OMC

RCADI : Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de la Haye

RCDIP : Revue Critique de Droit International Privé

RGDIP : Revue Générale de Droit Internationale Public

Rev. Arb. : Revue Arbitrage

Rev.dr.unif. : Revue de Droit Uniforme

Rev.int. dr. com. : Revue Internationale de Droit Comparé

RQDI : Revue Québécoise de Droit International

UNIDROIT : Institut International pour l'Unification du Droit Privé

INTRODUCTION GENERALE

Le commerce a toujours été et continue d'être un levier incontournable pour la promotion de la paix et de la sécurité entre les peuples. Depuis fort longtemps, pour éviter la guerre entre elles, les puissances de la haute Antiquité avaient efficacement mis en place des instruments et mécanismes techniques dont l'objectif principal était de faciliter un commerce entre elles si bien qu'elles arrivaient à garantir, pour quelques temps, un climat de paix, de solidarité et d'échange entre leurs populations. Il apparait ainsi que le commerce international ne date pas d'aujourd'hui, c'est une « révélation » de l'histoire (par exemple, le commerce triangulaire ou encore celui de la soie).¹

Cependant, force est de constater que depuis la fin de la Seconde Guerre Mondiale, avec la montée du courant libéralisme, les échanges commerciaux internationaux ont connu une expansion sans précédent² couvrant ainsi les matières premières, les produits agricoles et les produits manufacturés.³ Ainsi, on nota une augmentation rapide de la production qui, d'ailleurs, ne manqua pas d'avoir des influences notoires sur la consommation mondiale.

A partir des années soixante-dix, les relations commerciales internationales, jadis concentrées sur le commerce des marchandises (des biens), se sont orientées de façon tout à fait significative vers le domaine des services. Ceux-ci, à l'heure actuelle, connaissent un développement fulgurent dans l'économie mondiale⁴ à côté des investissements (liés à la mobilité de la production agricole et la nécessité de s'introduire dans des marchés étrangers) et des droits de propriétés intellectuelles.

Partant de là, il est évident que, pour la sécurité et la promotion des échanges mondiaux, les Etats (acteurs principaux, sinon incontournables, des relations commerciales internationales) mettent en place des instruments juridiques nécessaires à la définition d'une bonne politique de leurs rapports commerciaux. Donc, faut-il un ensemble de règles juridiques applicables aux relations et opérations commerciales existant entre eux.

Le commerce international est devenu un champ fertile pour les nouveaux acteurs des relations internationales. Il n'est plus à douter du rôle important que jouent les entreprises multinationales,⁵ les organisations internationales économiques(OEI), les ONG et, dans une large mesure, les individus dans « la société commerciale internationale ». Le commerce international est donc l'oeuvre de plusieurs acteurs⁶ dont les rôles sont relativement différents mais complémentaires ; si certains essaient d'en fixer les règles, d'autres, au contraire, y agissent seulement.

¹ Pour une étude supplémentaire et détaillée sur l'historique des rapports commerciaux internationaux, voir, Hugues. KENFACK, Droit du commerce international, Dalloz, 2002, p 1 et s

² Cf. R. SANDRETTO, le commerce international, Paris, 1995, p 8 et s

³ Cf. J. M. JACQUET et Ph. DELEBECQUE, Droit du commerce international, Dalloz, 2000, p 1

⁴ Voir, S. CIABRINI, les services dans le commerce international, PUF, Que sais-je ? n°3179, 1996

⁵Voir, W. ANDREFF, Les multinationales, la Découverte, coll. « Repères », Paris, 1990. Voir également, pour plus d'informations sur leur rôle dans l'économie mondiale, l'étude de l'ONU, Les sociétés transnationales dans le développement mondial, 3^ème étude, New York, 1983

⁶ H. KENFACK, op. cit, p 53

Ces nouveaux acteurs et domaines commerciaux ont fini par rendre les relations commerciales internationales plus complexes et plus diverses. Ainsi, il demeure nécessaire de mettre en évidence un corps de règles juridiques, spécifiques et efficaces, tendant à régir solidement, non seulement ces échanges commerciaux composites mais également ses acteurs divers qui constituent la réalité même du système commercial international. Tels sont les objets du Droit international économique et, par extension, du Droit international commercial.⁷ A ce titre, il convient de se rappeler de la pertinente affirmation de M. Pillet à la fin du XIX Siècle selon laquelle le commerce international «est un pur fait, mais un fait qui a donné naissance au droit international tout entier. »8

Comme il n'existe pratiquement pas une entité supra-étatique dotée incontestablement de souveraineté absolue au sein de la société internationale,⁹ ne serait-il pas étonnant de voir les Etats, jaloux de leur souveraineté, se heurter les uns contre les autres dans ce « marché apetissent » qui se vit dans les échanges commerciaux internationaux, au sein duquel d'ailleurs ils ne sont plus les seuls leaders. C'est pourquoi, déjà en 1941, il a été jugé indispensable de procéder à la réorganisation des relations économiques internationales dont la finalité était de permettre une libéralisation et une généralisation des échanges.¹⁰ Alors, commencèrent à voir jour les premières bases du système économique international. Ainsi, les conférences de Bretton Woods et de Hot Spring en 1944 donnèrent, pour une réorganisation sectorielle du Marché mondial, naissance au FMI et à la BIRD. Cette dernière, devant s'appuyer sur ses deux filiales,¹¹ forma la Banque Mondiale. Ces deux institutions internationales, bien qu'ayant des caractéristiques analogues du point de vue structurelle, poursuivaient des objectifs distincts mais complémentaires. En effet, l'une avait comme tâche de relancer l'économie mondiale secouée par la Seconde Guerre Mondiale ainsi que reconstituer le développement des pays victimes, alors que l'autre devait veiller à la stabilité et à la prévisibilité du système monétaire mondial. Du 21 novembre 1947 au 24 mars 1948 s'était tenue à Havane une conférence internationale¹² au sortir de laquelle devrait être instituée une Organisation Internationale du Commerce(OIC)¹³ par la signature d'une Charte (la Charte de Havane). A l'absence d'un accord favorable à la création d'une telle organisation, les négociations avaient quand même abouti à un accord provisoire qui allait

⁷ Il ne sera pas question, par souci de pragmatisme, de s'attarder à la définition de ces deux corps de règles(ou disciplines juridiques) et les relations qu'ils entretiennent ainsi que les éléments constitutifs qui les distinguent. Pour cela, il sera conseillé de se rapporter aux études de D. CARREAU et P. JUILLARD, Droit international économique, Dalloz, 4°ed, 2010, p 3 et s, mais également à celles de J. M. JACQUET et Ph. DELEBECQUE, op. cit. p 4 et s

⁸ Cf. PILLET, in RGDIP, 1898, p 72 cité par D.CARREAU et P.JUILLARD, op. cit. p 2

⁹Cf. Ludovic. LORENZO, Une nouvelle juridiction internationale : le système de règlement des différends interétatiques de l'OMC, thèse de doctorat en droit, Faculté de Droit et Science Politique, Université Lumière Lyon2, soutenue le 18 décembre 2003, p 3

¹⁰ Voir, l'article 3 de la Charte de l'Atlantique signée entre les Etats-Unis et l'Angleterre, le 14 août 1941

¹¹ Ils s'agissent de l'Association Internationale pour le Développement (AID) et de la Société Financière Internationale(SFI)

¹² Conférence des Nations Unies sur le commerce et l'emploi, tenue à Havane, Cuba, du 21 novembre 1947 au 24 mars 1948

¹³ Cette organisation internationale qui devait constituer le centre de codification des règles et pratiques des échanges mondiaux n'avait pas vu jour parce que simplement les Etats-Unis n'avaient pas pu procéder à la ratification de la Charte de Havane suite à l'opposition du Congrès qui avait considéré celle-ci comme insuffisamment libérale.

donner naissance au GATT de 1947.¹⁴ Celui-ci, n'étant juridiquement pas une véritable organisation internationale,¹⁵ ne pouvait efficacement administrer les rapports commerciaux multilatéraux car souffrant de quelques maladresses considérées comme des « défauts de jeunesse ».¹⁶ Ainsi, à la suite des rounds (cycles de négociations)¹⁷ et au sortir de l'un d'eux, d'ailleurs le plus long et le plus pertinent (Uruguay Round), a été mise sur pied l'Organisation Mondiale du Commerce(OMC).¹⁸

Du reste, il faut signaler que le commerce international n'est pas uniquement l'apanage des Etats. C'est la « construction » de tous les acteurs des relations internationales, y compris les sociétés multinationales. Celles-ci, à l'ère moderne de la Société internationale, jouent un rôle primordial dans le système commercial mondial. En fait, le souci de développement économique qui anime tous les Etats (ou entités territoriales) a occasionné une forte imprégnation de ces nouveaux acteurs qui, dans le cadre des politiques de développement économique mises en branle par les Etats, sont invités à apporter leur contribution-par des investissements notoires-à l'effort de développement socio-économique. C'est ainsi que les investissements des opérateurs économiques privés ont connu une augmentation de grande envergure si bien que certains pays « faibles » économiquement en ont profité et commencé à enregistrer des résultats encourageants en terme de croissance économique.¹⁹ Face à ce constat, selon lequel l'Etat est devenu un contractant dans le cadre des accords d'intérêt public,²⁰ il a été trouvé essentiel d'encadrer, surtout au niveau national,²¹ ces investissements en vue, non seulement de promouvoir leur développement mais aussi de mesurer leur étendue et leur efficacité aussi bien dans le temps que dans l'espace.

Aussi encadrées qu'elles puissent l'être, les relations commerciales internationales ne peuvent manquer de soulever de tensions, des heurts, des conflits entre les acteurs, principalement liés au non-respect des engagements contractuels, dont la résolution impose, le plus souvent, l'intervention d'une juridiction. Cela amène, de surcroît l'objet de notre étude, à réfléchir sur le règlement des différends commerciaux internationaux par la voie juridictionnelle.

¹⁴C'est l'Accord signé à Genève, le 30 octobre 1947 et entré en vigueur le 01 janvier 1948

¹⁵ M. BELANGER, Les institutions économiques internationales, introduction au Droit International Economique, economica, Paris, 1981, p 58

¹⁶Cf. Khady. Fédéra. DEMBADIANG, Le règlement des différends dans le cadre de l'OMC, mémoire de maitrise, F.S.J.P-UCAD, 2006-2007, p 34

¹⁷ Pour plus d'informations sur ces cycles de négociation, voir D. CARREAU et P. JUILLARD, op.cit. pp 110151

¹⁸ L'Accord de Marrakech, signé le 15 avril 1994 et entré en vigueur le 01 janvier 1995

¹⁹ Voir, Marlyse.Quéré-MESSING, « Le rôle de l'arbitrage dans l'assistance aux pays sous-développés », AFDI, Vol 6, 1960, p 435

²⁰ Avec la renonciation de plus en plus frappante de « l'Etat-gardien du marché » au profit de « l'Etat interventionniste », l'implication des Etats dans les relations contractuelles avec les personnes privés étrangères a pris des proportions importantes. Ceux-ci sont devenus de véritables commerçants. A cet effet, ils sont appelés à conclure des contrats commerciaux avec les opérateurs économiques étrangers soumis à des régimes juridiques divers. Voir, J.M.JACQUET, Les contrats du commerce international, Cours à l'Institut Universitaire des Hautes Etudes Internationales (IUHEI) de Genève, Suisse, 2006 ; « L'Etat, opérateur du commerce international », JDI, 1989

²¹ Voir, Ousmane. MBAYE, Les contrats d'Etats passés par le Sénégal, thèse de doctorat en droit, Université Cheikh Anta Diop de Dakar, 26 novembre 2006

Pour cogiter sur cette préoccupation, il sera nécessaire au préalable de revenir sur certaines notions qui la composent. D'abord, une « résolution juridictionnelle ». Elle s'avère difficile à appréhender car englobant un terme dont la définition est tout à fait compliquée à cerner. C'est celui de la juridiction. La notion, bien qu'étant fréquemment utilisée dans la littérature du droit, présente des complexités évidentes par rapport à son appréhension. Cependant, force est de constater, dans nombreux conceptions classiques, que la juridiction renvoie à trois éléments constitutifs et cumulatifs. En effet, une juridiction est un organe qui met fin à un problème par une décision obligatoire-revêtant de l'autorité de la chose jugée-rendue en application du droit.²² Est juridictionnel donc, la manière par laquelle un organe ou une institution tranche un litige, opposant deux ou plusieurs parties, de manière obligatoire en appliquant la règle de droit.²³ Ensuite, un « différend international ». Il s'entend d'un conflit, d'une contestation de droit ou d'obligation qui oppose deux ou plusieurs personnes n'appartenant pas à la même sphère territoriale. C'est un conflit qui transcende les frontières nationales. Par exemple, est international un différend qui oppose deux ou plusieurs Etats, ou celui qui nait entre un Etat et un opérateur privé étranger ou encore une contestation opposant deux ou plusieurs opérateurs économiques de nationalité différente. En fin, une « activité commerciale internationale ». Elle renvoie à l'ensemble des opérations d'échange, commercial ou financier, réalisées par des personnes dont les intérêts sont situés dans des Etats différents.²⁴ Il peut s'agir donc d'opérations ou de transactions existant entre Etats, ou entre un Etat et des personnes privées étrangères ou encore entre des personnes privées appartenant à des pays différents. Cette dernière considération ne sera pas abordée dans cette présente étude. Par contre, l'analyse sera portée sur les opérations d'échanges qui se nouent entre Etats et celles mettant en jeu les intérêts d'un Etat et un opérateur privé étranger, étant entendu que ces opérations sont plus développées et plus complexes que celles qui existent entre deux ou plusieurs opérateurs économiques privés.

Au regard de ces précisions, il sera l'occasion pour nous de nous interroger sur la portée même du mécanisme de règlement juridictionnel des différents découlant de ces opérations commerciales internationales à l'heure du « Nouvel Ordre Economique Mondial ».

Notons que les litiges liés aux transactions commerciales internationales peuvent être tranchés par le juge étatique.²⁵ Cependant, ce mode de règlement des différends commerciaux internationaux ne sera pas pris en compte dans cette étude, car estimons-nous qu'il demeure « névralgique » au commerce international, étant donné que le juge national, lorsqu'un litige est porté à sa connaissance, aurait toutefois tendance à privilégier ses nationaux ou les normes nationales, lesquelles normes peuvent échapper complétement aux cocontractants étrangers, au détriment des usages et principes du commerce international. Donc, il sera retenu le mécanisme de règlement des différends de l'organisation mondiale du commerce(OMC) et celui de l'arbitrage commercial international.

²² Voir, Carlo. SANTULLI, « Qu'est-ce qu'une juridiction internationale ? Des organes répressifs internationaux à l'ORD », AFDI, vol 46, 2000, p 61

²³ Voir, P. MEYER, OHADA, Droit de l'arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 2002, p 24 et s

²⁴ Voir, Bernard. JADAUD et Robert. PLAISANT, Droit du commerce international, Paris, Dalloz, 3^ème éd, 1987 p 1

²⁵ Cf. H. KENFACK, op.cit. p 26

L'étude de ce sujet naîtra d'une convergence d'approches, systémique et critique. Systémique, dans la mesure où il s'agira de revenir sur le mécanisme juridictionnel de résolution des différends commerciaux internationaux tel qu'il se présente, c'est dire que nous procéderons à une sorte description de son système de fonctionnement qui, au demeurant, reste très complexe. Cette démarche sera par ailleurs fondée sur des textes juridiques et sur des décisions de justice. Critique, parce que nous essayerons de réfléchir de façon analytique sur ce qu'il est et, selon notre propre perception, ce qu'il devrait être. Pour atteindre cette fin, notre réflexion s'articulera autour de deux grands axes. En première partie, nous verrons le caractère ambivalent de ce mécanisme. En deuxième partie, nous tenterons d'analyser son efficience.