La liberté des associés dans la gestion de la société par actions simplifiées.

ABSTRACT

The law governing commercial companies in the member states of OHADA has experienced significant changes January 30 2014.Sans doubt to align it with new business requirements and win the bet its attractiveness far sought. Following this reform, a new social form, the joint stock company was established. The context suggests that it was dedicated to overcome the rigidity of society anonyme. Contrairement thereto, SAS is characterized by contractual freedom given to associates in the organization of its operation. This means that through the statutes, the founders conviennent des bodies to institute and their respective powers. Given this consideration, one wonders about the scope of the freedom granted to the partners in the organization of the SAS in OHADA law? To this question, it should be noted that the reading of the new company law, allows us to find that the partners enjoy considerable freedom in the organization of the management of the SAS. This is illustrated in what they determine the types of statutory bodies, their operating rules and to a lesser extent, the forms and conditions of collective decisions. On the other hand we see that this freedom is attenuated during the organization of management control. At this level, the legislature intervenes in part to secure the regime of internal and external control and more imperatively regarding the liability regime of executives.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

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INTRODUCTION GENERALE

1. pendant longtemps, l'organisation de la gestion d'une société par action était le fait de la loi en droit OHADA. Par conséquent, les utilisateurs devaient s'y conformer. Mais La réforme de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique ¹ intervenueà OUAGADOUGOU le 30 janvier 2014 est venue donner une nouvelle impulsion au droit de cette communauté juridique. De plus en plus,La concurrence économique et les contraintes de la mondialisation obligent les Etats et les communautés juridiques à optimiser sans cesse,les conditions économiques et à rechercher l'efficacité à tous les niveaux. En Afrique notamment, Les hommes d'affaires s'insurgent contre la rigidité de la législation applicable à l'activité économique.²

2.L'acte uniforme sur les sociétés commerciales dans sa version originelle³ s'accommodait déjà mal avec la pratique des affaires. La société anonyme régulièrement citée comme étant très rigide et laissant peu de place à la liberté individuelle.⁴ En outre, les structure plus souples comme les groupements d'intérêt économique(GIE) et les sociétés en nom collectif présentent le handicap de comporter pour les membres, une responsabilité indéfinie et solidaire.

3. Martin kirsch, analysant la règlementation applicable au droit des sociétés dans les Etats africains de la zone franc écrivit que « le constat pouvait se résumerà la formule suivante : l'insécurité juridique et judiciaire »5

4. La réforme était donc nécessaire puisqu'il a fallu réadapter la législation aux nouvelles exigences du monde des affaires. Le droit étant condamné à évoluer au gré des circonstances économiques.⁶ De surcroît, dans le domaine des sociétés commerciales, les textes doivent constamment être adaptés à l'évolution⁷ de l'économie.Bien plus, La société commerciale constitue un outil indispensable dans la vie des affaires. Elle est aussi le moteur de la croissance. Le législateur dans le souci de réadapter son régime juridique en prenant en compte diverses recommandations et suggestions, a apporté lors de cette importante réforme,

1 Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et des GIE du 30 janvier 2014

2 Cette rigidité a d'abord justifié un vent de réforme en 2010 avec l'acte uniforme portant droit commercial général et l'acte uniforme sur le droit des suretés.

3 Acte uniforme dans sa version originelle de 1997 est marqué par une rigidité certaine et un formalisme avéré.

4 BISSARA(PH), l'adaptation du droit français des sociétés aux besoins des entreprises et des aléas de solutions, RS 1990, p 553.

5 Enrayer l'insécurité juridique et judiciaire était l'un des objectifs majeurs des pères fondateurs de l OHADA. Celui-ci est clairement inscrit dans l'acte de 1993 instituant l OHADA

6 C'est ce qu'écrit le professeur louis Josserand

7 MODI KOKO BEBEY, la réforme du droit des sociétés commerciales de L OHADA, RS, 2002, p255.

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bien d'innovations qui viendraient combler quelques besoins de la pratique. Il s'agit notamment de la consécrationd'une nouvelle forme sociale, la société par actions simplifiée.

5. La société par actions simplifiée (SAS) est sans doute l'une des innovations majeures. Avant la réforme, le droit OHADA connaissait quatre formes sociales ⁸pouvant être dotées de la personnalité morale. Elles obéissaient à la classification société de personne/société de capitaux. Ou alors à la classification société à risque limité et société à risque illimité. A noter que cette distinction présente un grand intérêt en droit des sociétés, principalement dans la constitution de celle-ci et dans sa gestion.

6. Relativement à la constitution et la gestion des sociétés à risque illimité, la loi accorde une grande liberté. À part quelques dispositions de la loi, les parties organisent librement sa gestion. A contrario, les sociétés à risque limité obéissent à un formalisme que ce soit pour leur constitution que pour leur gestion. Ce formalisme est d'autant plus renforcé lorsque la société fait appel public à l'épargne.⁹ La consécration de la société par action simplifiée est venue rompre avec cette philosophie. Étant une société à risque limité, les statuts définissent librement son organisation et son fonctionnement. Il s'agit comme le souligne le professeur Yves Guyon d'un « ilot de liberté dans un océan de réglementation ».

7. En effet, La société par actions simplifiée(SAS), introduite en France par la loi du 3 janvier 1994 était initialement réservée aux co-entreprises. C'est-à-dire, des entreprises composées au moins de deux sociétés. Seules les personnes morales pouvaient donc constituer une SAS. Les personnes physiques en étaient exclues. A ce titre, le législateur avait mis en avant la liberté contractuelle des associes de la SAS au détriment des règles impératives qui gouvernent la société anonyme(SA). Cette solution s'enracinait dans l'idée que la SAS étant composée de groupes d'entreprises, il fallait assouplir les règles de fonctionnement pour permettre une meilleure participation des membres du groupement. IL ya eu par la suite,une évolution à travers deux importants textes de lois ceux de 1999 et 2008.¹⁰

8. Par ces lois, le législateur va sortir la société par actions simplifiée(SAS) de son destin originel. C'est à dire, du cadre d'un outil de coopération inter-entreprise, pour faire d'elle dorénavant, une structure pour tous. Afin que, les personnes physiques comme les personnes morales, puissent se constituer en SAS.Elle va donc sortir de son cadre d'outil de coopération

8 Il s'agit de la société anonyme(SA), la société à responsabilité limitée(SARL), la société en nom collectif(SNC), la société en commandite simple(SCS).

9 Les sociétés cotées en bourse ont l'obligation de produire un document d'information qui donne un certain nombre d'informations sur leurs situations financières, et leurs perspectives. Leur administration est renforcée.

10 Il s'agit de la loi du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche et la loi du 04 aout 2008 sur la modernisation de l'économie.

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pour devenir une forme sociale pouvant servir tous les acteurs de la vie économique. Même les personnes qui veulent constituer seule une société. C'est le cas de la société par actions simplifiée unipersonnelle(SASU).

9. La SAS est une société par essence fermée dotée d'un fort intuitu personnae.¹¹ Elle serait la matérialisation même de la thèse contractuelle au détriment de celle institutionnelle qui avait cours jusqu' ici en matière de société de capitaux. Carfaut-il le relever, la SAS vient relancer un vieux débat sur la nature même de la société. Deux thèses divisent la doctrine sur la question : la thèse contractuelle et la thèse institutionnelle.

10. Relativement à la première, la société ne peut résulter que d'un contrat. Les tenants de cette thèsecritiquent sévèrement l'oeuvre législative. Pour ce qui est de la seconde, la société ne nait plus de l'échange des consentementsmais de l'immatriculation qui est une formalité administrative. Toutes les règles aussi bien de constitution que de fonctionnement sont fixées par le législateur et les associés ne le discutent plus. L'avènement de la SAS vient remettre en cause cette dernière. En optant pour l'organisation et le fonctionnement par les statuts.

11. Mais pour Pallusseau,il s'agit d'un faux débat,il s'agit plutôt d'avantage de trouver la meilleure technique de l'organisation de la société.Dans la SAS, le vide législatif est apparent et la volonté de délaissement du législateur est manifeste. L'art 853-7 souligne que les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société sera dirigée.La seule obligation est celle de designer un président pour représenter la société. Mais la loi ne donne aucune indication sur son statut,et est laconique pour ce qui est de ses pouvoirs. Bien plus, le législateur souligne que les dispositions de l, acte uniforme seront applicables à la SAS dans la mesure où elles seront compatibles. Dans la même mouvance, le législateur souligne que certaines dispositions de la société anonyme (SA) ne seront pas applicables à la société par actions simplifiée(SAS).Ilest important de relever que l'essentiel de ces dispositions porte sur l'organisation de la gestion de la société anonyme, notamment celles relatives à l'administration, la direction et la tenue des assemblées. Sans doute parce qu'il a voulu poursuivre l'oeuvre de la simplification.

11 L intutuepersonnae est une expression latine qui veut dire en considération de la personne. C'est la marque des sociétés de personne. Elle n'est pas importante dans les sociétés de capitaux. L'introduction de la clause d'agrément dans la société par actions simplifiée est une façon de renforcer l intutupersonnae dans la société. L'agrément est une technique juridique qui vise de contrôler l'entrée au sein de la société de nouveaux associés au cours de la vie sociale. Dans les sociétés fermées, l'agrément est de règle. L'acte uniforme consacre cette clause concernant la société par actions simplifiée lorsqu'il affirme que « les statuts peuvent soumettre toute cession d'action à l'agrément préalable de la société. » Toutefois, cette clause d'agrément connait des limitations. Car, on sait depuis l'affaire BARILLA que sauf fraude démontrée, la clause d'agrément insérée dans les statuts est impuissante à se prémunir des prises de contrôle de ses associés personnes morales.

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12. La société par actions simplifiée fait la part belle aux statuts qui jusqu'ici étaient considérés comme un supplément de la loi. Ils ont généralement pour objet de fournir des précisions données par les lois et règlements. Ils posent les règles de fonctionnement lorsque, le législateur est muet sur différents points ou dans les hypothèses ou seules existent les règles supplétives. Ils permettent donc de combler les lacunes et les insuffisances de la loi. Mais avec la société par actions simplifiée, les statuts jouent un rôle primordial on dirait même déterminant.Ils sont au centre de la construction du régime de la société.

13. Il n ya donc pas l'indication de l'organe habilité à prendre telle ou telle décision ni même Comment s'articulera les pouvoirs entres les organes sociaux. Les rédacteurs des statuts seront-ils tenus par la hiérarchie entre les organes sociaux ? Des interrogations qui jusqu' ici restent sans réponse. Surtout qu'en droit des sociétés les aménagements statutaires ont une portée limitée.¹² Au regard de ces considérations, il nous parait opportun de s'interroger sur la liberté des associés dans la gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA.

14. avant toute chose, il est important de procéder à la clarification des termes clés. Seront donc analysés dans le but de les mettre en relation, les termes et expressions : liberté, gestion, société, société par actions simplifiée, OHADA. Le terme liberté est défini comme le fait d'agir sans contrainte. C'est à ce titre qu'une personne peut décider de poser tel ou tel acte sans forcément crainte le risque de sanction. Pris dans un sens plus précis, l'idée de liberté traduit a la base la volonté. Celle-ci peut aussi s'appliquer à la gestionDans le dictionnaire petit robert ¹³la notion de gestion suppose le fait de gérer.Il peut s'agir d'un bien ou d'un patrimoine. Il s'agit donc de prendre les décisions concernant telle chose ou telle personne.La personne qui gère donne les orientations, impulse une dynamique et est par conséquent, tenue pour responsable. Cette prise de décisions peut se déployer au sein d'une famille lorsqu'on a la charge de gérer le patrimoine familial, mais aussi lorsqu'on est appelé à gérer une unité économique. Dans le cadre de ce travail, le terme gestion englobe les opérations de direction, administration et de contrôle de toutes personnes ayant reçu un mandat à cet effet.Il ne sera pas fait mention de la gestion technique.¹⁴

15. On peut donc parler de la gestion d'une société. La société revêt deux réalités. Il peut s'agir de la communauté des hommes ou alors perçue comme une un accord conclu entre deux ou plusieurs personnes qui décident de mettre ensemble leur apport et de partager les bénéfices qui pourraient en résulter et de contribuer éventuellement aux pertes. Celle peut être

12 Elles sont limitées parce qu'il faut bien respecter les dispositions d'ordre public.

13 Dictionnaire petit robert

14 IL S'agit de la gestion des personnes liées à la société par un contrat de travail. C'est le cas du directeur des ressources humaines.

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civile ou commerciale. C'est ce dernier type qui retiendra notre attention. Aux termes de l'art 6 de L AUSC : « La société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par contrat, d'affecter à l'activité des biens en numéraire en nature, ou en industrie, dans le but de partager les bénéfices ou de profiter de l'économie qui peut en résulter ». Cette seconde acception du terme société est celle prise en compte dans le cadre de ce travail. A noter aussi que la société commerciale peut être créée par une seule personne, il est important de rappeler qu'il ne sera pas fait étalage de la société unipersonnelle. Vu que dans celle- ci, il ya une concentration des pouvoirs dans les mains de l'associé unique. Il ne pourrait donc pas généralement de conflits d'intérêt.

16. La société peut être civile ou commerciale. Lorsqu'elle est commerciale, elle existe sur plusieurs formes et chaque forme est organisée de manière spécifique. C'est le cas de la société par actions simplifiée. Elle se conçoit comme une société instituée par un ou plusieurs associé et dont les statuts organisent librement les règles de constitution et de fonctionnement et répondent des dettes sociales à concurrence de leurs apports. C'est d'ailleurs la définition retenue par le droit OHADA. Qui est un espace juridique regroupant 16 Etats membres.La présente étude s'inscrit dans la cadre de cette espace.

17. En laissant l'essentiel de l'organisation de la société aux associés, on peut penser que le législateur a voulu faire remonter les pactes d'actionnaires¹⁵dans les statuts.¹⁶Ceci se justifie par les clauses d'exclusion et d'inaliénabilité prévues. On pourrait penser que la SAS est la résultante des pactes d'actionnaires. Mais nous répondrons par la négative dans la mesure où le législateur pose néanmoins des limites à l'action des associés. On n'a bien voulu sécuriser les mécanismes qui étaient avant la SAS présent dans les pactes d'actionnaires, et que l'on peut désormais mettre dans les statuts de la SAS. Cette société a des traits particuliers mais elle demeure tout de même assez largement soumise aux règles impératives.On aura du mal à comprendre comment elle fonctionne, parcequ'il faudra lui faire application à la fois des règles spéciales prévues par les statuts, le droit commun des sociétés et les règles de la société par actions (SA) dans la mesure où elles seront compatibles.Elle obéira certainement à un triple régime.

15 Les pactes d'actionnaires ou conventions extra- statutaires sont les conventions entre les associes qui ne figure pas dans les statuts et qui organisent certains aspects de leurs relations. Leur particularité c'est qu'ils sont inopposables aux tiers ils visent à compléter ou aménager les rapports entre associés. Pour être valable, ils doivent respecter les règles impératives du droit des sociétés et respecter la primauté des statuts

16 La pratique des clauses d'inaliénabilité est généralement interdite dans les sociétés par actions. Le législateur l'a autorisé dans la SAS mais fixe la limite à 10 ans. C'est sans doute pour conserver l'intuitu personnae qui caractérise cette forme sociale. Mais le législateur n'a pas précisé le motif légitime. Les associés n'auront donc pas à justifier ce pourquoi les dites clauses sont prévues. Cette clause s'accompagnera des clauses d'exclusion.

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18. Comme son homologue français, le législateur africain n'a pas doté cette structure de règles spécifiques en matière de gestion. Par conséquent, la combinaison des règles diverses et éparses ne sera pas aisée¹⁷ Cette démarche législative ne sera pas sans conséquence au regard de l'analyse précédente. Avec la non détermination des organes de gestion et leurs pouvoirs, face au silence de la loi pour ce qui est des modalités de la gestion de la société, l'organisation de la prise des décisions et en l'absence de norme de référence et en considération de la portée limitée des aménagements statutaires, les difficultés sont donc légion.¹⁸Ainsi le statut des dirigeants de la SAS a constitué notre deuxième souci. Sauf que cette démarche est réductrice tant les difficultés sont immenses. Quelle est la portée de liberté reconnue aux associés dans l'organisation de la gestion de la SAS en droit OHADA? Autrement dit, quelle marge de manoeuvre disposent les associés dans la gestion de la SAS ? S'interroger sur la portée de cette liberté revêt un intérêt théorique et pratique.

19. Sur le plan théorique, elle permettra de faire une analyse de la construction du régime juridique de gestion de la société par actions simplifiée(SAS) pour relever ses spécificités, ses failles et ses insuffisances Ainsi, la réponse la question pourra aider trois catégories de destinataires au moins.

20. D'abord le législateur toujours en quête non seulement du bon droit mais un droit adapté à un environnement. Ensuite, le juge qui sera sans doute confronté aux problèmes liés à la gestion de la société. Il trouvera une occasion idoine pour s'inspirer dans le règlement des conflits et la motivation de ses décisions. Enfin le résultat de cette question constituera une source d'inspiration pour la communauté scientifique et les chercheurs pour la réalisation d'autres travaux hautement scientifiques.

21. Sur le plan pratique, la question sans doute utile aux praticiens du droit pour comprendre le fonctionnement de cette nouvelle forme sociale. Les rédacteurs des statuts de la société par actions simplifiée(SAS) trouveront dans le résultat de ce travail, un guide pratique indeniable.et les dirigeants sociaux un parchemin pour l'accomplissement paisible de leur mission.

22. Le trait marquant de la société par actions simplifiée tient au très grand rôle que la loi donne aux statuts dans deux domaines qui sont celui de la direction, du contrôle et celui des décisions collectives des associés.Il faut imaginer que par rapport à la société anonyme(SA)on

17 Plusieurs régimes sont susceptibles de s'appliquer à la SAS. Les règles du droit communs des sociétés, les règles de la SA en cas de compatibilité et les règles statutaires.

18 Comme le souligne un auteur « l'adjectif simplifiée ne signifie pas que la nouvelle société est elle-même simple. Bien au contraire, en laissant une large initiative à la volonté des associés, elle oblige ceux-ci à un effort d'imagination plus grand que les structures contraignantes. » GUYON(Y), présentation générale de la société par actions simplifiée, RS, 1994 P 207.

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a retiré tous les textes relatifs au conseil d'administration, a l'administration générale ainsi que les textes relatifs aux assemblées d'actionnaires. En conséquence, dans ces domaines que sont la direction, le contrôle et les décisions collectives la SAS s'organise comme elle souhaite Pour comprendre la portée de la liberté dont disposent les associés dans l'organisation de la gestion de la société nous avons fait une combinaison de l'exégèse de la casuistique et la libre recherche scientifique

23. Notre analyse nous donc a permis de relever que la gestion de la SAS bénéficie d'une extrême souplesse.La liberté étant le maitre mot aussi bien dans l'organisation du pouvoir de gestion (première partie) mais reste tout de même encadrée dans le contrôle de gestion (deuxième partie).