Le cadre juridique de la protection des savoirs traditionnels africains associés aux ressources génétiques sur l'agriculture et l'alimentation dans l'espace OAPI

SECTION 2 : Le choix d'un Régime sui generis distinct.

Les difficultés relevées et les différents obstacles qui se dressent dans la mise en oeuvre de la protection des STARG par un régime de propriété intellectuelle traditionnelle ou sui generis, ont conduit à envisager le choix de régimes toujours plus concrets quant à l'objet des savoirs traditionnels. Il s'agit des régimes sui generis de protection des savoirs traditionnels, distincts des régimes de propriété intellectuelle.

Mais la distinction entre ce régime et celui étudié dans la section précédente, à savoir le régime sui generis de PI, n'est pas toujours bien établie^582(*). Car, même dans certains régimes sui generis distincts se retrouvent parfois des outils de DPI. Ce qui importe, est que l'option d'un régime sui generis distinct, quelle qu'elle soit, est dictée par la recherche d'un régime de protection qui puisse prendre en compte tous les aspects particuliers des savoirs traditionnels sous une forme intégrée^583(*).

Outre les caractéristiques générales d'un système sui generis approprié de protection des savoirs traditionnels, il est également important de définir les éléments que ce système doit comporter pour être efficace. Ainsi il y a certaines questions essentielles qui permettent de définir ces éléments afin d'apprécier à travers les réponses apportées, l'efficacité de tout système juridique. Ces questions essentielles sont formulées dans des interrogations^584(*) telles que :

- quel est l'objectif général de la protection?

- quel est l'objet?

- quel critère doit remplir cet objet pour être protégé?

- qui détient les droits?

- quels sont les droits?

- comment les droits sont ils acquis?

- comment administrer et faire respecter ces droits? ; et

- comment les droits sont ils perdus ou comment expirent ils?

De toutes les possibilités envisageables dans le choix d'une protection sui generis des savoirs traditionnels, le paysage juridique dans l'espace OAPI, nous permet de relever deux régimes plus ou moins en adéquation avec cette option.

Nous avons d'une part le régime instauré par l'Accord relatif à la protection des savoirs traditionnels, additif à l'ABR (paragraphe 1), et d'autre part, celui conçu par le modèle de loi africain sur la protection des droits des communautés locales des agriculteurs et des obtenteurs, et règles d'accès aux ressources biologiques (paragraphe 2).

Paragraphe 1er : Le régime sui generis de l'OAPI : un régime apparenté à la PI.

Le régime sui generis de protection des savoirs traditionnels de l'OAPI, comme nous l'avons souligné supra dans la première partie, est conçu suivant un système qui s'apparente au système de DPI classique, créant des droits exclusifs et organisé suivant des règles dudit système. Toute fois, le législateur OAPI dont l'objectif est de créer un régime sui generis de protection des ST, à veiller à fonder et à encadrer ce mécanisme de protection sur des principes respectueux des droits et intérêts des communautés locales et peuples autochtones, et de la conservation et de la préservation de la biodiversité.

A- Un régime prenant en compte les droits des communautés locales et autochtones, et soucieux de répondre aux besoins des détenteurs des savoirs traditionnels.

Comme évoqué précédemment en filigrane dans la présentation de l'Accord additif, le régime sui generis en question, reconnait notamment les communautés autochtones et locales comme détentrices des savoirs traditionnels. Il pose également les principes d'un consentement préalable à l'accès aux RG et aux ST, et du partage équitable des avantages qui découlent de leur utilisation.

La question qui se pose à cette étape est de savoir quels sont le sens et la portée de ces principes, reconnus également dans d'autres instruments internationaux étudiés supra, et qui constituent des éléments du présent régime instauré par l'OAPI.

1- La reconnaissance du droit des communautés autochtones et locales, comme détentrices des savoirs traditionnels.

Les communautés autochtones et locales dans ce régime constituent, à tous égards, les premiers titulaires des droits intellectuels sur les savoirs traditionnels, et ce en leur qualité de détenteurs originels desdits savoirs. La définition des savoirs traditionnels, donnée par le point 3 de l'article 1^er, considère le savoir traditionnel comme celui issu d'une communauté autochtone ou traditionnelle. Et l'article 8 dont l'intitulé est notamment «la reconnaissance des détenteurs des savoirs traditionnels», vient consolider l'adoption de ce principe. De plus, l'article 4 portant sur les bénéficiaires de la protection des savoirs traditionnels, désigne expressément et avant tout autre catégorie, comme premiers bénéficiaires des droits sur les ST, les communautés autochtones ou traditionnelles.

2- L'obligation de divulguer la source des ST et d'indiquer ses détenteurs.

Il est important de faire ressortir le fait que l'article 8, en reconnaissant les communautés autochtones et locales, insiste sur la nécessité de divulguer la source ou l'origine, mais aussi de les indiquer comme détenteurs des savoirs traditionnels, dans les cas d'utilisation hors du contexte traditionnel. Il s'agit là d'une extension de l'obligation de divulgation de la source ou de l'origine, qui est expressément mise à la charge de tout utilisateur d'un savoir traditionnel. En cela, l'accord additif rejoint les instruments de protection des droits des communautés traditionnelles et d'accès aux ressources génétiques, étudiés dans les titres précédents, en précisant expressément l'obligation d'indiquer les détenteurs originels.

3- Une limitation du droit d'accès aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques.

L'élément tangible qui sous-tend les savoirs traditionnels, objet de la protection, est «les ressources génétiques» auxquelles ils sont associés. On ne saurait donc prévoir un mécanisme de protection qui ne fasse aucune référence à cet élément, sans lequel les ST en tant que connaissances ne trouvent aucune application.

L'article 13 intitulé «accès aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques» indique que «l'autorisation d'accès à un savoir traditionnel protégé associé à une ressource génétique, n'implique pas une autorisation d'accès à ladite ressource génétique».

On peut comprendre que les dispositions de cet article 13, loin de vouloir dissocier les ST des ressources génétiques auxquelles ils sont associés, précisent juste les limites de l'Accord additif, qui n'a pas vocation à règlementer l'accès aux ressources génétiques.^585(*) En effet, les ressources génétiques, nous l'avons dit supra, relèvent de la souveraineté des États, et leur accès est organisé par des textes bien spécifiques. Les conditions d'accès aux ressources génétiques^586(*), ne dépendent pas seulement de ceux qui sont considérés comme bénéficiaires des droits qui découlent de leur utilisation, et par ailleurs répondent en plus à d'autres objectifs^587(*) autres que celles de protéger les droits de ces derniers. Il était donc indispensable de limiter expressément le droit lié à un savoir traditionnel protégé dans le cadre de cet accord additif, afin d'éviter toute interprétation tendant à l'élargir au droit plus général d'accès à une ressource génétique, fusse t'elle associée au dit savoir.^588(*)

4- Le Consentement Préalable Éclairé.

L'accord additif a également posé le principe, en précisant dans les dispositions de l'article 5.2 portant sur les droits conférés que «... le titulaire a le droit d'autoriser ou d'interdire l'exploitation et la diffusion de son savoir traditionnel sans consentement préalable donné en connaissance de cause».

Le consentement préalable donné en connaissance de cause dont il s'agit ici, est semblable à celui prévu par la CDB, le TIRPAA ou le modèle de loi africain, à une nuance près, qui a trait à l'auteur du consentement préalable. En effet, si l'accord additif reconnait, à l'instar des instruments sus cités, les communautés autochtones et traditionnelles comme auteurs du consentement préalable requis, il reconnait en outre la même prérogative à des personnes prises individuellement.^589(*)

5- Le Partage juste et équitable des avantages.

Le principe de partage équitable des avantages est l'un des principaux principes qui justifient le caractère sui generis d'un régime dans la protection des savoirs traditionnels, tel qu'il ressort des grands instruments internationaux. C'est donc à juste titre que l'article 7.1 pose le principe d'un partage juste et équitable des avantages découlant de l'exploitation des savoirs traditionnels au bénéfice de leurs détenteurs. Ce partage devant être déterminé par un accord mutuellement convenu. Tel qu'il est également prévu par le protocole de Nagoya intervenu en 2010.

La mise en oeuvre de ce principe est garantie par la compétence donnée à l'Autorité nationale compétente d'y veiller et de déterminer d'office le partage juste et équitable des avantages, en absence d'un accord mutuellement convenu entre les détenteurs et l'utilisateur.^590(*)

Comme nous l'avons souligné dans la présentation de l'Accord additif, le régime issu de cet instrument s'apparente assez au système de la PI classique.

B- Un régime conférant des droits et fonctionnant suivant un système apparenté à celui de la propriété intellectuelle classique.

Si l'objectif du législateur OAPI était d'établir un régime juridique sui generis de protection des savoirs traditionnels, distinct des régimes de propriété intellectuelle, on ne saurait affirmer qu'il l'a complètement atteint. En effet, si le régime issu de cet Accord additif, est véritablement un régime sui generis de savoirs traditionnels, on ne peut pas dire autant quant à sa distinction d'avec le système de la PI conventionnelle.

Que ce soit donc par les critères de protection, les droits conférés qui sont des droits exclusifs, les règles sur les cessions et licences, la possibilité de licence non volontaire, la durée de la protection, d'une part, et d'autre part les règles de protection internationale comme celle du traitement national, l'accord porte la teinte des DPI.

1- Les conditions de la protection.

Nous nous intéressons sous ce titre aux critères de protection et aux conditions de forme.

a. Les conditions de fond.

Les savoirs traditionnels soumis au régime de protection de l'Accord additif de l'OAPI, sont aux termes de l'article 2, ceux qui sont :

- engendrés, préservés et transmis dans un contexte traditionnel et intergénérationnel ;

- Associés de façon distinctive à une communauté autochtone ou traditionnelle ; et,

- Indissociablement liés à l'identité culturelle d'une communauté autochtone ou traditionnelle qui est reconnue comme détenant ces savoirs en tant que dépositaire, gardien ou entité investie d'une propriété ou d'une responsabilité culturelle collective en la matière. Ce lien peut être établi officiellement ou de manière informelle par les pratiques, lois ou protocoles coutumiers.

b. Les conditions de forme.

La protection des savoirs traditionnels dans le cadre de ce régime, n'est soumise à aucune formalité, tel qu'il ressort des dispositions de l'article 3.1.

Néanmoins, l'autorité nationale compétente pourra tenir des registres ou procéder à d'autres types d'enregistrement des savoirs traditionnels, mais seulement à titre de preuve et de préservation desdits savoirs, ou à des fins de transparence. Toute fois, elle devra veiller à ce que la mise en oeuvre d'une telle formalité tienne compte des besoins et aspirations des détenteurs des ST en cause, et qu'elle ne compromette point le statut des savoirs traditionnels non encore divulgués.

2- Les droits conférés : des droits exclusifs.

L'instrument de l'OAPI offre une protection des ST en conférant un droit exclusif d'exploiter et de diffuser le savoir traditionnel au bénéfice de celui qui serait reconnu comme titulaire^591(*).

Il s'agit donc d'un droit exclusif, qui lui permet d'autoriser ou d'interdire l'exploitation ou la diffusion de son savoir traditionnel objet de la protection. Ainsi le titulaire dispose de tous les recours ou actions lui permettant de jouir de ce droit. À cet effet, il aura qualité pour ester en justice toute personne qui violerait ledit droit, notamment par l'accomplissement de l'un des actes d'exploitation^592(*) énumérés au point 3 de l'article 5.

En outre, comme en matière de droit de propriété intellectuelle, le droit exclusif ainsi conféré a pour corolaire le droit reconnu au titulaire de pouvoir le céder, ou le concéder par contrat de licence.

3- Cessions et licences sur les savoirs traditionnels.

Le titulaire du droit sur un savoir traditionnel a la possibilité de céder ou de concéder des contrats de licence sur son droit, selon de l'article 6.1. Mais la validité de ce droit est encadrée d'un formalisme solennel. Ainsi tout accès, toute cession ou toute licence doit faire l'objet d'un acte écrit qui, en outre, doit être approuvé par l'autorité nationale compétente. La sanction de ces formalités est la nullité expressément prévue. (Article 6.2)

Par ailleurs, le législateur OAPI, a mis une limite à cette possibilité de cession ou de concession par contrat de licence. En effet, l'article 6.1 précise qu'il ne sera pas possible de céder un savoir traditionnel appartenant à une communauté autochtone ou traditionnelle.

Mais cette limite pourra t'elle résister devant les raisons d'intérêt public évoqués pour l'octroi de licence obligatoire?

4- Possibilité de licence obligatoire.

Dans une dialectique propre au droit de la propriété intellectuelle, il est prévu la possibilité d'octroyer des licences non volontaires sur le savoir traditionnel protégé (Article 10). Ainsi un État peut, pour des raisons de santé et de sécurité publiques^593(*), accorder une telle licence afin de satisfaire les besoins nationaux. Ceci est possible seulement en cas d'exploitation insuffisante par le titulaire du droit sur le savoir traditionnel ou de refus de ce dernier d'accorder des licences à des conditions et modalités commercialement raisonnables.

La question est de savoir si cette disposition saute le verrou de l'article 6.1, en ce qui concerne l'interdiction de la cession d'un savoir traditionnel appartenant à une communauté autochtone ou traditionnelle. Autrement, l'État peut-il octroyer une licence obligatoire, si le détenteur du ST est une communauté autochtone ou traditionnelle, et que cette dernière ne faisait pas une exploitation suffisante du savoir ou refuse d'accorder des licences ?

Il semble, selon nous, que cela soit possible, si la décision est motivée par les raisons d'ordre public indiquées par l'article 10, et que le refus de la communauté titulaire est lié à un désaccord sur les conditions et modalités commerciales. Par contre, nous pensons que l'imposition d'une licence obligatoire ne saurait tenir, donc serait illégal, si le refus de la communauté est fondé, par exemple, sur le non respect de leurs valeurs culturelles.^594(*)

5- Durée de la protection

L'article 11.1 pose le principe selon lequel la durée de la protection d'un savoir traditionnel est illimitée, tant que ce savoir remplira les critères de protection énumérés à l'article 2. Cette disposition est conforme à l'idée selon laquelle les ST étant le résultat de la contribution des communautés autochtones et traditionnelles, développés à partir de l'expérience tirée au cours des siècles, et transmis, le plus souvent oralement de génération en génération appartient d'abord à la collectivité dans son ensemble^595(*), ils ont un caractère intellectuel, collectif, inaliénable et imprescriptible.^596(*)

Mais le législateur OAPI ayant opté pour un mécanisme de protection conçu sur le modèle des DPI, le caractère exclusif du droit octroyé sur le savoir traditionnel prend tout son sens lorsque c'est un individu, personne physique, qui en est titulaire. Dans un tel cas, il est nécessaire de limiter l'exclusivité dans le temps. C'est à jute titre alors que l'article 11.2 limite la durée de la protection du droit sur le savoir traditionnel à 25 ans, à compter de l'exploitation en dehors de son contexte traditionnel.

* ⁵⁸² A ce sujet le Comité intergouvernementale fait remarquer, qu'il n'y aurait «pas nécessairement de frontière nette entre les éléments constitutifs de systèmes de propriété intellectuelle existants adaptés à la protection des savoirs traditionnels, et des systèmes de protection sui generis des savoirs traditionnels. ». OMPI, doc. WIPO/GRTKF/IC/4/8, op. cit. para.11.  

* ⁵⁸³ «Compte tenu du caractère global et de la nécessité de tenir compte du contexte culturel, le système sui generis ne devra pas exiger que l'on sépare et isole les différents éléments constitutifs des savoirs traditionnels, mais plutôt suivre une démarche systématique et globale». OMPI, doc. WIPO/GRTKF/IC/5/8, op. cit. para.111.  

* ⁵⁸⁴ OMPI, doc. WIPO/GRTKF/IC/4/8, op. cit. para.52.  

* ⁵⁸⁵ Le législateur OAPI, par prudence, s'est prononcé expressément sur ce sujet, pour éviter toute insinuation ou toute interprétation tendant à confondre ou à substituer les deux autorisations. Car en effet, les ressources génétiques ne relèvent pas de la souveraineté des États et ne font pas partie des prérogatives dévolues à l'Organisation. Il semble à notre point de vue qu'en mettant une telle limite, le législateur invite chaque Membre à recourir à son droit positif interne, ou au droit international y relatif, pour les conditions et le mécanisme d'autorisation d'accès aux ressources génétiques.

* ⁵⁸⁶ Voir les analyses précédentes sur les instruments tels : le TIRPAA et la CDB, dans la première partie, et le «modèle de législation africaine».

* ⁵⁸⁷ Comme ceux liés aux enjeux et défis écologiques, socio-économiques de l'États sur le territoire duquel se trouve la ressource.

* ⁵⁸⁸ La pertinence de cette limitation par le législateur OAPI se trouve dans la nature de la protection qu'il entend accorder au «détenteur » du ST par le biais dudit accord. Il s'agit d'une protection apparente aux DPI, qui sont des droits exclusifs. En dépit des controverses que soulève la question de la protection des savoirs traditionnels par les DPI, il est admis par tous que les ressources génétiques constituent un patrimoine communautaire, et ne saurait faire l'objet d'un droit exclusif.

* ⁵⁸⁹ L'expression « le titulaire » utilisé par l'art.5.2, renvoie à la notion telle qu'elle est définie à l'art 4. Dans cet art.4 les titulaires pouvant également être les personnes (autrement des individus) reconnues au sein des communautés comme ceux qui créent ...

* ⁵⁹⁰ Cette prévision de l'alinéa 2 de cet article 7 se rapproche des dispositions du modèle de loi africain. On est porté à conclure que les rédacteurs de cet accord ont été influencés par ladite législation modèle, intervenue 6 ans plutôt.

* ⁵⁹¹ Les bénéficiaires aux termes de l'article 4 étant les communautés autochtones et traditionnels détentrices des savoirs et le cas échéant les personnes qui en leur sein créent, préservent et transmettent les savoirs dans un contexte traditionnel et intergénérationnel.

* ⁵⁹² «... On entend par `'exploitation'' d'un savoir traditionnel protégé, l'un quelconque des actes suivants : a) Lorsque le savoir traditionnel consiste en un produit : i) fabriquer, importer, offrir en vente, vendre et utiliser le produit en dehors de son contexte traditionnel ; ii) détenir ce produit aux fins de l'offrir en vente, de le vendre ou de l'utiliser ; b) lorsque le savoir traditionnel consiste en un procédé : i) employer le procédé ; ii) accomplir les actes mentionnés au sous alinéa a) à l'égard d'un produit résultant directement de l'emploi du procédé.(V. Article 5.3)

* ⁵⁹³ Autrement pour des raisons d'intérêt public, donc d'ordre public.

* ⁵⁹⁴ Puisque l'esprit et la lettre de l'Accord additif, s'oppose à toute action pouvant porter atteinte aux valeurs culturelles liées aux savoirs traditionnels des communautés locales et autochtones. V. Préambule et article 8.

* ⁵⁹⁵ PICK Barbara, Les savoirs traditionnels au service des activités d'innovation : quelle protection des intérêts des communautés locales ? Mise en ligne le 31/03/2007 disponible à l'adresse http://www.melchior.fr/Les-savoirs-traditionnels-au-s.4487.0.html , consulté le 24 septembre 2010.

* ⁵⁹⁶ Le droit sur les ST tout comme le droit d'auteur, a un caractère extrapatrimonial, surtout lorsque les titulaires sont les communautés autochtones qui en sont les détenteurs traditionnels.