La performance de l'achat public

Section 2. L'efficacité des hommes et des procédures

Plan. Un objectif de performance, pour être atteint, nécessite la mise en place d'une stratégie d'achat performante. Cette stratégie doit être la traduction concrète d'un changement de paradigme pour l'achat public, afin que celui-ci ne soit plus seulement axé sur le respect de la réglementation, mais sur la recherche d'efficacité.

Les efforts doivent pour cela se concentrer sur la gestion contractuelle plutôt que sur la sécurisation du contrat (I). De plus, cette nouvelle gestion doit être accompagnée par une professionnalisation des acheteurs publics (II).

I. La gestion contractuelle performante

Plan. La gestion contractuelle se décompose en deux phases : la passation (A) et l'exécution (B). Aussi tout au long de la vie du contrat, les acheteurs publics doivent s'appliquer à être efficaces. C'est seulement ainsi que l'achat pourra être considéré comme un levier de performance, et par la suite comme permettant des économies pour les administrations.

A. Vers une passation plus efficace des contrats d'achat public

Plan. Il existe plusieurs voies d'amélioration de la performance pour ce qui est de la passation d'un contrat d'achat. Si une définition satisfaisante des besoins est un pré-requis qui a été identifié depuis longtemps pour permettre un meilleur achat (1), des innovations issues du secteur privé se multiplient en pratique (2). Il reste que la passation d'un marché public passe par une procédure contraignante. Aussi la rationalisation de cette dernière devient essentielle à la revalorisation de l'efficacité de l'achat public (3).

1) Une définition satisfaisante des besoins

La définition des besoins, une étape primordiale. Cette étape se caractérise par l'élaboration du cahier des charges. « Lors de la préparation des marchés, l'évaluation des besoins publics est LE temps fort. La définition précise du programme par le maître d'ouvrage, une étude convenable du projet par le maître d'oeuvre, un cahier des charges

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précis et complet, ménageront par la suite l'intérêt financier de la personne publique. Dans ces conditions, en effet, les règles de transparence et de concurrence détaillées par le Code des marchés publics, grâce à des procédures appropriées, permettront d'obtenir de bonnes conditions de qualité et de prix. »⁵³⁶ C'est ainsi qu'Anthony Taillefait fait valoir l'importance financière de cette étape pour l'Administration lorsque celle-ci réalise des ouvrages. Plus largement, cette étape « conditionne l'efficacité du processus d'achat dans son ensemble. »537 Un achat efficace est avant tout un achat qui répond à des besoins préalablement et précisément définis. Cet adage existe de manière équivalente dans le privé⁵³⁸. Cette définition des besoins est donc une nécessité opérationnelle, puisque si elle n'est pas satisfaisante, cela peut notamment conduire à « des achats inadaptés, des fonctions pas ou peu remplies, des achats non utilisés, des pertes financières, pertes de crédibilité de l'acheteur, etc. »539

Une obligation de définir ses besoins. Cette précision dans la définition des besoins est depuis longtemps une obligation juridique⁵⁴⁰. Aussi la nécessité pratique est donc soutenue par une obligation juridique qui, tout en restant vague, a le mérite d'être rappelée⁵⁴¹. Ensuite ces besoins doivent encore être formulés tout aussi précisément, au risque de voir le marché annulé⁵⁴². Il faut également que chacun des candidats potentiels disposent d'une information claire et équivalente, ce qui suppose que le besoin puisse être compris de tous. Aussi ce besoin doit être exprimé au moyen d'objectifs de performance ou encore par références à des normes, agréments techniques ou labels, reconnus au niveau européen ou national⁵⁴³. Enfin la définition des besoins qui fait partie intégrante de la définition d'un marché public, ce qui témoigne de son caractère fondamental⁵⁴⁴.

536 A. TAILLEFAIT, Administratif, Fasc. 127-10 : Budgets Locaux, Jurissclasseur, LexisNexis, 2006, in S. THELLIEZ-HUGODOT, La définition de la commande publique par le pouvoir adjudicateur, Op. cit., p. 14.

537 B. ROMAN-SEQUENSE, « De la définition des besoins aux procédures de passation des marchés publics : les impacts de la transposition », Contrats et Marchés publics, n° 10, 2015.

538 F. LINDITCH, « Le contrat et la performance, une rencontre impossible ? », art. préc.

539 Le blog de la performance, L'analyse des besoins, une nécessité économique et juridique, 2013.

540 CMP 2001, art 1^er.

541 O. n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, art. 30.

542 À titre d'exemples : CAA Douai, 17 janv. 2013, n°12DA00780 ; TA Grenoble 13 octobre 2000, Préfet de Haute-Savoie, n° 00774 ; CE 8 mars 1996, Commune de Petit-Bourg, n° 165075.

543 O. n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, art. 31.

544 Ibid, art. 4.

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Faire remonter les besoins. D'abord, les acheteurs rencontrent beaucoup de difficultés pour anticiper ce besoin et bien le programmer. La faute à une mauvaise communication entre les services techniques et le service achat.

La constitution de services achat ayant spécifiquement en charge de satisfaire les besoins des différents services, est une évolution qui prouve que l'achat public est désormais considéré comme un acte économique à part entière⁵⁴⁵. Pour autant, cette nouvelle gouvernance de l'achat suppose que les besoins remontent jusqu'au service dédié aux marchés publics. Des procédures spécifiques doivent donc être mises en place et une programmation à long terme des achats doit être élaborée. La dématérialisation contribue également à renforcer cette synergie au sein des pouvoirs adjudicateurs.

Les commandements pratiques d'une définition des besoins réussie. Afin de favoriser une définition des besoins efficace, quatre pratiques sont mises en avant par le Guide de bonnes pratiques mis à disposition des acheteurs publics⁵⁴⁶ :

- « l'analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d'états de consommation. » Autrement dit, une bonne connaissance du fonctionnement et des activités du pouvoir adjudicateur sont nécessaires. Aussi il peut être bien vu de recourir à un guide de procédure et à une nomenclature interne. Ce qui est en jeu ici, c'est la cohérence de la stratégie d'achat. C'est dans cette optique que le benchmarking, ainsi qu'un bon suivi de l'exécution des achats antérieurs a son importance.

- « la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchés fournisseurs, qui peut s'appuyer par exemple sur la participation de l'acheteur à des salons professionnels ou sur de la documentation technique. » Une bonne connaissance de l'environnement économique et de son fonctionnement est effectivement nécessaire afin de se rendre compte par exemple, de conditions particulières d'exécution ou de modalités particulières concernant le chiffrage des prestations, etc. C'est à cette occasion que la technique du sourcing trouve toute son utilité.

- « la distinction, y compris au sein d'une même catégorie de biens ou d'équipements, entre achats standards et achats spécifiques » Il s'agit cette fois d'une allusion à la segmentation des achats.

545 Ibid.

546 Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, 2014, pp. 17-18.

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- « lorsqu'elle est possible, l'adoption d'une démarche en coût global prenant en

compte non seulement le prix d'achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance associés à l'usage du bien ou de l'équipement acheté. » Cette analyse en coût global trouve à s'appliquer, tant lors de la définition des besoins, qu'au moment de l'analyse des offres.

Le but recherché est d'encourager une définition des besoins la plus précise possible par le pouvoir adjudicateur, de façon à ce que les offres proposées le soient également et qu'ainsi la correspondance entre la demande et l'offre soit optimale. Un renouvellement des pratiques de l'achat public est en cours, car les enjeux économiques de celui-ci sont désormais pris au sérieux⁵⁴⁷.

Il faut encore préciser la marche à suivre pour parvenir à cette définition satisfaisante des besoins, en détaillant les techniques commerciales qui peuvent être ici utilisées pour diminuer les coûts. Ces techniques sont usuelles dans le secteur privé, mais tardent encore à s'imposer chez les personnes publiques (2).

2) Présentation de quelques techniques issues du droit privé, véritables leviers de performance lors de l'achat

Plan. La segmentation des achats (a), le sourcing (b), le benchmarking (c) et le raisonnement en coût global (d), sont autant de techniques inspirées du secteur privé, qui doivent permettre de rendre l'achat plus performant, au moment de la passation du contrat.

a) La segmentation des achats

Définition. Cette technique se rapporte à un classement. Il faut regrouper les achats par groupe d'achats homogènes. L'achat public devient ainsi un processus dynamique, puisque chaque groupe d'achat fait ensuite l'objet d'une analyse précise.

Les différentes segmentations. Il existe deux types de segmentations.

En premier lieu, la segmentation par l'enjeu économique revient à classer les différents groupes d'achats équivalents selon leur importance économique. Cette segmentation permet de concentrer d'éventuels efforts sur les segments les plus importants économiquement, afin de réduire les dépenses des administrations.

547 F. ALLAIRE, « Dépasser le droit des marchés publics », art. préc.

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En second lieu, une segmentation par nature revient à classer les segments d'achat en fonction de leur technicité ou des risques potentiels qu'ils font supporter à la collectivité publique. Ainsi pourrait-on retrouver des segments tels que : prestations complexes, prestations standards ou achats de frais généraux, achats d'énergie et de fluides divers, achats d'investissements, prestations complexes, etc.

Utilité. En raisonnant ainsi, une cartographie des achats devient possible. Pour chacun de ces segments une stratégie, un diagnostic et un suivi vont pouvoir être mis en place. Ainsi une recherche de performance pour chaque segment d'achat va devenir possible. La démarche de performance devient ainsi « adaptée », « sur-mesure ». Des objectifs de performance peuvent être posés et vont varier d'un segment à l'autre.

Il naît ainsi tacitement une véritable obligation de résultat quant à ces objectifs, ce qui rend nécessaire un plan d'action destiné à atteindre de tels objectifs. Aussi faut-il également faire usage de d'autres outils pour établir ledit plan d'action. Or l'une de ces techniques est le sourcing (b).

b) Le sourcing

Définition. C'est la « base d'un bon achat » selon Michel Grévoul, directeur du DAE⁵⁴⁸. Dans l'optique de mettre en place un plan d'action efficace pour l'achat d'un produit, de services ou de travaux, il semble utile de faire appel à la technique du sourcing. Cette technique permet là encore une meilleure définition des besoins. Concrètement cela revient à effectuer des recherches, préalablement à un achat, afin d'avoir une meilleure connaissance des tiers susceptibles de répondre à son besoin. Autrement dit, la nature et la qualité des opérateurs économiques sur un marché sont passées au crible avant même la procédure de publicité. Cette « inspection » sera plus ou moins poussée suivant l'importance de l'achat ou sa particularité (courant ou non, etc.).

Le sourcing est une méthode d'analyse marketing appliquée à la « fonction achats », afin de définir le marché fournisseur sur quatre axes : le couple produit/fournisseur, le secteur industriel, le marché des fournisseurs et les caractéristiques de l'environnement, économique, commercial, juridique et environnemental du marché. Le sourcing est donc une méthode de recherche et d'évaluation des fournisseurs, en fonction de critères d'évaluation découlant des

548 Propos recueillis in Sénat, « Mission commune d'information sur la commande publique », op. cit., p. 120.

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critères de performance du produit ou du service identifié, lors de l'élaboration du cahier des charges, et permettant à l'acheteur de faire jouer la concurrence au maximum⁵⁴⁹.

Les apports de cette technique. Il vient que les acheteurs publics ont alors une meilleure connaissance du secteur concerné, permettant ainsi à la demande qu'il va formuler, de se rapprocher au mieux de l'offre. Il rédige ainsi un cahier des charges en lien avec la réalité, au moyen d'un dialogue avec les fournisseurs. Sa stratégie d'achat est immédiatement plus performante, et cela se manifeste particulièrement lorsque des négociations ont lieu.

Le caractère concurrentiel du marché est questionné. S'agit-il d'un monopole, d'un oligopole ? La concurrence est-elle réelle au sein du marché en question ? La politique tarifaire, les nouvelles technologies proposées, gammes de produits, services associés, etc. L'étude du marché doit permettre l'obtention d'un maximum d'informations. C'est également l'occasion pour le pouvoir adjudicateur de contrôler la santé financière ou la renommée des firmes présentes sur le marché.

La mise en oeuvre du sourcing. Ce sourcing se fait à l'aide de tous les outils accessibles tels que les revues spécialisées, les sites internet, les salons professionnels et autres conférences. Des personnes extérieures telles que les associations, syndicats professionnels, clubs ou forums peuvent également rendre service à la personne publique. La mission sénatoriale propose quant à elle, pour développer l'utilisation de cet outil, d'accroitre le nombre de rencontres entre acheteurs et fournisseurs, grâce notamment aux organismes consulaires tels que les chambres de commerce et de l'industrie ou les chambres des métiers et de l'artisanat⁵⁵⁰.

Les obstacles à sa mise en oeuvre. Le sourcing est une pratique de plus en plus courante, néanmoins elle n'a pas été consacrée par l'ordonnance de 2015, alors qu'elle est explicitement encouragée par les directives européennes. Selon le sénateur Philippe Bonnecarrère, rejoint ensuite par Jean-François Finon, directeur juridique de la ville de Sens. Cette non-mention serait due au fait qu'en encourageant une telle pratique, le sourcing pourrait amener les acheteurs à avoir des pratiques potentiellement répréhensibles sur le fondement du délit de favoritisme⁵⁵¹. Or même si la mission sénatoriale considère ce risque

549 Décision-achats.fr, glossaire des achats et de l'achat public.

550 Sénat, « Mission commune d'information sur la commande publique », op. cit., p. 125.

551 J.-F. FINON, « Sourcing et délit de favoritisme », AJDA 2015, p. 2289.

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contentieux comme surévalué⁵⁵², il est en effet possible que les acheteurs soient considérés comme ayant « procurés [ou tentés de procurer] à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics (É) »⁵⁵³. Les acheteurs peuvent à l'occasion du sourcing rentrer en contact avec les entreprises qui composent un marché ou - comme on l'a déjà vu - d'autres personnes tierces. Aussi il y a un risque que « des informations privilégiées sur son projet, informations de nature à rompre l'égalité de traitement des candidats requise en matière de commande publique. »554

Ce délit de favoritisme plus généralement, ne trouve plus d'utilité aujourd'hui et devrait être supprimé, car il est devenu contre-performant. Il est en outre inutile, puisqu'il existe aujourd'hui suffisamment de moyens contentieux, pour ne pas laisser perdurer un contrat passé au mépris des règles de mise en concurrence⁵⁵⁵.

De plus, il était possible de mentionner le sourcing dans la nouvelle ordonnance, néanmoins il aurait fallut l'accompagner de règles de droit souple donnant précisément la conduite déontologique à suivre.

Finalement, cette technique du sourcing malgré quelques obstacles qui subsistent, permet de donner à l'acheteur une véritable dimension managériale lors de la définition de ses besoins, au même titre que le benchmarking (c).

c) Le benchmarking

Définition. S'inspirer. Voilà en quoi consiste cette technique largement répandue chez les opérateurs privés. Le benchmark est l'outil de performance par excellence, puisqu'il permet à une collectivité publique de comparer la performance de sa fonction achat aux autres. Ainsi il est possible de connaître les produits, techniques et entreprises recommandables, de manière objective et en faisant abstraction des effets conjoncturels, comme la baisse des dotations aux collectivités territoriales, l'inflation ou le coût de l'énergie... Il en résulte une amélioration des pratiques d'achat et la mise en place d'un réseau territoriale de l'achat.

552 Sénat, « Mission commune d'information sur la commande publique », op. cit., p. 120.

553 Code pénal, art. 432-14.

554 J.-F. FINON, « Sourcing et délit de favoritisme », art. préc.

555 Ibid.

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Un développement difficile. Cet outil tarde cependant à se développer car les informations sont difficilement communiquées, pour des raisons politiques ou même par manque de mesures de la performance. Le sénateur Bourquin dans son rapport met d'ailleurs en exergue un « trou noir statistique » en matière de commande publique⁵⁵⁶.

Les recommandations. Concrètement, il faut commencer par collecter un certain nombre d'informations de partenaires équivalents en faisant apparaître les coûts réels de leurs achats. Ces données peuvent être partagées directement ou un tiers peut être chargé de le faire. L'OEAP pourrait se voir confier une telle mission de recensement et de calcul des performances, mais ceci nécessiterait évidemment de lui donner davantage de moyens. Ses statistiques sont en effet critiquées à cause notamment des sous-évaluations que l'observatoire fait sur les marchés publics des collectivités territoriales. La solution la plus envisageable qui est proposée par la mission sénatoriale en 2015 est de relier effectivement le logiciel budgétaire et comptable utilisé par les collectivités à l'application qu'utilise l'OEAP, comme cela est censé être le cas depuis 2011⁵⁵⁷. Enfin les données de l'INSEE devraient également être utilisées par l'OEAP⁵⁵⁸.

d) Le raisonnement en coût global

Définition. L'acheteur public doit envisager chaque achat de manière global. Se focaliser sur le prix n'est pas suffisant. Le coût global signifie que lors d'un achat, il est possible d'identifier plusieurs coûts distincts qui s'ajoutent seulement au paiement du prix d'achat. L'ensemble des dépenses afférentes à un achat doivent être prises en compte afin de faire le choix de l'offre la mieux-disante. Derrière le coût d'acquisition, un certain nombre de coûts viendront effectivement s'ajouter tout au long de la durée de vie du produit, des travaux ou du service (à moins forte raison).

On retrouve avec le coût global la problématique de la performance qui doit être regardée globalement. Un achat ne peut être performant à un « instant T » et sa durabilité a un coût.

556 Sénat, « Mission commune d'information sur la commande publique », op. cit., p. 126.

557 A. du 21 juillet 2011 relatif au recensement économique de l'achat public, art. 5.

558 Sénat, « Mission commune d'information sur la commande publique », op. cit., p. 131.

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Les différents coûts. D'abord, le coût d'acquisition se compose lui-même de plusieurs sous-coûts : le prix d'achat unitaire, les différents coûts administratifs nécessaires à l'achat (sourcing, appel d'offres), les coûts induits (licences pour logiciel, formation, documentation...), ainsi que les conditions de règlement (prix fermes, ajustables, révisables). Il peut également y avoir un coût à organiser une négociation. Les achats internationaux supposent de prendre en compte le coût de la devise, etc.

Ensuite vient les coûts d'approvisionnement, tels que le coût du transport, du stockage, de la réception, de l'adaptation informatique, ainsi que les différentes personnes mises à contribution jusqu'à finaliser l'achat : le prescripteurs, les acheteurs, les juristes, les comptables, etc.

Une fois l'achat finalisé, la possession d'un bien ou de travaux a aussi un coût. Les réparations non prises en compte par une garantie, le coût d'un dysfonctionnement, de litiges, etc.

Enfin le coût du cycle de vie⁵⁵⁹, suppose de prendre en compte le coût du recyclage ou du reconditionnement par exemple. Il se confond souvent avec le coût global. De même, l'acheteur doit être conscient de la gestion administrative de la fin de vie d'un produit ou du coût de la revente du produit ou de l'ouvrage. Il faut distinguer en son sein des coûts directs supportés par l'acheteur et des coûts indirects supportés par une « masse indéfinie ». On retrouve avec ce coût les problématiques de développement durable qui sont de plus en plus présentes dans le droit des marchés publics. Cependant, cette fois-ci, l'objectif de durabilité accolé à l'achat public, rejoint celui du meilleur rapport qualité / prix. Prendre en compte le cycle de vie n'est pas seulement bon pour la planète, c'est aussi économiquement profitable pour la collectivité publique. Jean-Marc Joannès parle alors « d'efficience », qui est une composante de la performance⁵⁶⁰. La prise en compte du coût du cycle de vie a d'ailleurs depuis peu une véritable valeur normative⁵⁶¹, même s'il reste difficile de garantir l'effectivité de cette prise en compte.

559 Sur cette question : P. COSSALTER, « Le coût du cycle de vie, nouveau Graal des acheteurs publics ? », Contrats et Marchés publics, n° 6, 2014.

560 V. en ce sens : J.-M. JOANNES, « Commande publique : objectif Performance ! », La gazette des communes, 2015.

561 Dir. 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, arts. 67 et 68 ; D. n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, arts. 62 et 63 (il est alors presque confondu avec le coût global au sein de l'article 62).

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3) Une procédure à rationaliser

Position du problème. Le rapport de la mission sénatoriale consacrée à la commande publique a pointé du doigt une procédure qui serait trop coûteuse tant pour les acheteurs publics, que pour les entreprises candidates⁵⁶². Non seulement ce coût peut dissuader certaines entreprises à candidater, ce qui contribue à réduire la concurrence, mais cette procédure représente surtout des dépenses publiques parfois superflues.

C'est pourquoi, plusieurs outils sont en cours de développement pour permettre de rationaliser la procédure d'achat.⁵⁶³ Cette procédure de passation se partage entre une phase de candidature (a) et une phase de sélection des offres (b), aux cours desquelles les leviers d'efficacité diffèrent. Enfin la dématérialisation, de manière plus générale, marque un tournant majeur dans la démarche de rationalisation de la procédure de passation (c).

a) La phase de candidature

Les caractéristiques de la sélection des candidats. Durant la phase de candidature, de nombreux documents sont demandés par les pouvoirs adjudicateurs afin de vérifier que l'entreprise candidate respecte un certain nombre de critères⁵⁶⁴, qui doivent permettre de vérifier son aptitude à exercer l'activité professionnelle ou sa capacité économique, financière, technique et professionnelle nécessaire à l'exécution du marché. Ce stade de la candidature est long, fastidieux et donc coûteux pour l'entreprise qui doit souvent répondre à plusieurs marchés simultanément. Il en est de même pour l'Administration qui doit procéder à une vérification systématique. Aussi il est nécessaire de proposer quelques exemples d'améliorations qui se sont mis en place progressivement.

Les marchés publics simplifiés. La possibilité expérimentée depuis 2014 de passer des marchés publics simplifiés consiste à dire que « les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents et renseignements que le pouvoir adjudicateur peut obtenir directement par le

562 « Selon la Commission européenne, le coût de la mise en concurrence dans le cadre des marchés publics est en moyenne dans l'Espace économique européen de l'ordre de 30 000 euros par marché, répartis entre environ 6 000 euros pour les pouvoirs adjudicateurs et 4 000 euros pour chacune des 6 entreprises candidates » ; V. Sénat, « Mission commune d'information sur la commande publique », op. cit., pp. 93-94.

563 J. VIAU, « Pratiques relationnelles et commande publique : enjeux et perspectives », Market Management 2003/2 (Vol. 3), p. 3-38.

564 A. 28 aout 2006, fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs.

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biais d'un système électronique de mise à disposition d'informations administré par un organisme officiel ou d'un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l'accès à ceux-ci soit gratuit. »⁵⁶⁵ Aussi « le pouvoir adjudicateur peut prévoir, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, que les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents et renseignements qui lui ont déjà été transmis dans le cadre d'une précédente consultation et qui demeurent valables. »⁵⁶⁶ On met donc en place un profil opérateur. Cette nouvelle possibilité de simplification s'intègre au projet « dites-le nous une seule fois » et fait appel à la fois à la mutualisation et à la dématérialisation, deux techniques dont les destins sont intimement liés à la mise en place d'une procédure plus simple et moins coûteuse⁵⁶⁷.

Le DUME. Dans ce but, il a été également mis en place le Document Unique des Marchés Européens (DUME) par les directives de 2014⁵⁶⁸ et le décret de 2016⁵⁶⁹. Il s'agit d'un formulaire par lequel l'entreprise candidate montre patte blanche en déclarant sur l'honneur qu'elle remplit les critères de sélection des candidatures, ce qu'elle prouvera plus tard lors de la phase de sélection des offres.

L'interdiction de soumissionner aux entreprises non-performantes. La tentation de se fonder sur l'exécution des contrats passés pour accueillir ou refuser une candidature est forte. Il existe désormais une interdiction de soumissionner pour l'entreprise qui a été défaillante au cours de l'exécution d'un précédent contrat⁵⁷⁰. Cette possibilité n'est cependant que facultative et concerne uniquement le cas où une résiliation pour faute aurait eu lieu. Cette hypothèse étant très limitée, ce n'est pas encore pleinement satisfaisant. De plus, cette mesure devrait s'accompagner d'une mise en commun bien plus précise et efficiente de la « réputation »⁵⁷¹ des entreprises candidates.

565 D. n° 2014-1097, 26 septembre 2014 portant mesures de simplifications applicables aux marchés publics, art

5.

566 Idem.

567 V. Sénat, « Mission commune d'information sur la commande publique », op. cit., pp. 95-96.

568 Dir. 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, art. 59.

569 D. n° 2016-360, 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, art. 49.

570 O. n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, art. 48 ; Dir. 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, art. 57.

571 S. SAUSSIER, J. TIROLE, « Renforcer l'efficacité de la commande publique », art. préc.

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Là encore, mutualisation et dématérialisation pourraient converger et permettre l'émergence d'une véritable base de données des performances contractuelles des entreprises soumissionnaires. Or il faudrait nécessairement pour cela, au préalable, un véritable suivi des performances au cours de l'exécution du contrat⁵⁷², ce qui n'est pas le cas aujourd'hui. Pour cela les professeurs Tirole et Saussier proposent « une extension de la Plate-forme des achats de l'État (PLACE) existante » qui « pourrait renforcer l'efficacité de la commande publique. »573

b) La phase de sélection des offres

Le coût global. Le pouvoir adjudicateur doit choisir l'offre économiquement la plus avantageuse. Depuis les années 2000 la politique d'achat public de mieux-disant a remplacée celle du moins-disant, pour laquelle seul le prix avait une importance. La nécessité d'avoir une vision de l'achat en coût global intervient à ce moment précis⁵⁷⁴.

Augmenter la transparence. Comme cela a déjà été remarqué, la performance de l'achat public est étroitement dépendante d'une responsabilisation de l'achat public. Cette responsabilisation pourrait prendre appui sur les principes fondamentaux, à condition de faire découler ceux-ci d'une obligation de performance⁵⁷⁵. Dès lors il est logique d'avancer qu'un renforcement de la transparence, particulièrement au stade du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse, contribuerait à la performance de l'achat public. En conséquence, les professeurs Tirole et Saussier proposent de rendre obligatoire la publication en ligne d'un rapport d'analyse des offres, qui viendrait s'ajouter aux publications ex-post déjà obligatoires⁵⁷⁶. Ce rapport est déjà rentré dans les moeurs, puisque le ministère de l'économie a déjà commencé à encourager cette pratique consistant à analyser la procédure. Cette analyse prend la forme d'un rapport de choix (mais pas la publication). Des modèles de rapports de choix ont en effet été mis à la disposition des acheteurs.

D'une part, ces rapports permettent à la personne publique de comparer par la suite son choix, à l'exécution du contrat, afin de s'améliorer dans la mise en oeuvre des procédures de mise en concurrence futures.

572 V. infra.

573 S. SAUSSIER, J. TIROLE, « Renforcer l'efficacité de la commande publique », art. préc.

574 V. supra.

575 V. supra.

576 S. SAUSSIER, J. TIROLE, « Renforcer l'efficacité de la commande publique », art. préc.

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D'autre part, la publication d'un tel rapport est utile puisque de cette manière le candidat évincé pourra également s'améliorer, et surtout les pouvoirs adjudicateurs seront plus vigilants quant à leurs choix. Une véritable responsabilisation des acheteurs publics, quant à la performance de leurs achats sera alors permise.

Enfin il est nécessaire de rendre cette publication obligatoire du rapport de choix, car actuellement, ce n'est pas automatique. Certes le candidat évincé peut demander sa communication, mais si l'Administration refuse il faut alors s'en remettre à la CADA. Sans compter que cette publication grâce à la dématérialisation est désormais très aisée.

L'insuffisante réglementation des offres anormalement basses. L'ordonnance de juillet 2015⁵⁷⁷, comme le Code des marchés publics⁵⁷⁸ sont incomplets en matière de définition des offres anormalement basses. Il est presque « impossible d'exclure une offre traduisant un dumping social ou financier. »⁵⁷⁹ Or l'exclusion d'une offre pour un tel motif devrait pouvoir s'appuyer sur une législation forte et incontestable. Autrement dit, les critères de l'offre anormalement basse devraient être clairement identifiés. Le risque est de se voir refuser une telle qualification et d'être contraint par jugement, de choisir une offre qui se révèlera soit intenable, soit de mauvaise qualité, etc. Vivre avec ce risque est contre-performant, car la stratégie de l'acheteur doit s'appuyer sur une procédure rationnelle, qui ne le sera qu'à condition de garantir le plus faible niveau de risque possible⁵⁸⁰.

c) L'impact performanciel de la dématérialisation et des nouvelles technologies

La consécration récente de la dématérialisation. De manière générale, les directives européennes de 2014 rendent obligatoire l'utilisation de nouveaux moyens de communication, aussi bien pour garantir une meilleure publicité (information), qu'une procédure plus vertueuse⁵⁸¹. « La dématérialisation concerne aujourd'hui environ 11 % du montant des marchés en France selon l'OEAP, tandis que la directive européenne prévoit une dématérialisation totale à l'horizon 2018. »582

577 O. n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, Art. 53.

578 Code des marchés publics, Art. 55.

579 F. LINDITCH, « Le contrat et la performance, une rencontre impossible ? », art. préc.

580 J. VIAU, « Pratiques relationnelles et commande publique : enjeux et perspectives », art. préc.

581 Dir. 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, Consid. 52 et Art. 22.; O. n° 2015899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, Art. 43.

582 S. SAUSSIER, J. TIROLE, « Renforcer l'efficacité de la commande publique », art. préc.

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Les avantages des procédures dématérialisées. La dématérialisation permet « de simplifier considérablement la publicité des marchés publics et de rendre les procédures de passation de marché plus efficaces et transparentes »⁵⁸³. D'abord grâce à cette technique, la concurrence augmente, puisque les informations concernant les besoins de la personne publique, sont plus facilement communiquées. Les PME accèderont bien plus facilement aux marchés publics, de même que les opérateurs des autres Etats membres⁵⁸⁴. Par cet élargissement de la concurrence, la diversité des offres et la baisse des prix doivent être permises.

Ensuite, comme cela a déjà été souligné, la transparence accrue permet de responsabiliser davantage les acheteurs publics et d'éviter certaines lourdeurs administratives⁵⁸⁵.

Mais ces procédures dématérialisées permettent surtout aux pouvoirs adjudicateurs de gagner du temps et de faire des économies. Il reste que la réduction des délais minimums de réception des offres ne sera possible qu'avec une adaptation de l'AMP par l'OMC⁵⁸⁶. Sans compter que la réduction du délai de réception des offres n'est pas vue par tous comme une condition de performance, bien au contraire⁵⁸⁷. D'importantes économies sont également mises en avant par la Commission européenne, puisque les coûts attachés à la procédure sont drastiquement réduits⁵⁸⁸.

Une nouvelle communication encore en construction. Pour autant un certain nombre de questions se posent, quant à l'étendue de l'obligation de passer désormais par une « communication totalement électronique »⁵⁸⁹. De même, la mise en place de ces nouveaux outils doit se faire sans préjudice des principes fondamentaux de la commande publique et

583 Dir. 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, Consid. 52.

584 V. en ce sens : M. AMILHAT « Les enjeux de la dématérialisation des marchés publics », Contrats et Marchés publics, n° 6, 2014.

585 V. supra.

586 M. AMILHAT « Les enjeux de la dématérialisation des marchés publics », art. préc.

587 F. LINDITCH, « Le contrat et la performance, une rencontre impossible ? », art. préc.

588 Comm. UE, comm., 20 avr. 2012, « Une stratégie pour la passation électronique des marchés publics », COM/2012/0179 final : « l'utilisation des moyens de communication électroniques devrait permettre une économie d'au moins 5 % sur le coût total de ces derniers » (M. AMILHAT « Les enjeux de la dématérialisation des marchés publics », art. préc.).

589 A propos des problématiques que la dématérialisation posent et que nous ne pouvons traiter ici : M. AMILHAT « Les enjeux de la dématérialisation des marchés publics », art. préc ; L. DAYET, La dématérialisation des contrats administratifs, Mémoire de fin d'étude, Master 2 Contrats publics et partenariats, Université de Montpellier, 2016.

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dans le but de renforcer le marché intérieur, ce qui suppose notamment une standardisation des systèmes de communication européen. De la même façon la dématérialisation doit être accompagnée par des processus de centralisation des informations et d'uniformisation des procédures dématérialisées, autrement les bienfaits de cet outil seront fortement amoindris⁵⁹⁰. Enfin, ce changement technologique peut parfois impliquer d'importants investissements, ce qui est un obstacle de plus à franchir, particulièrement pour les collectivités publiques de petites tailles.

Finalement, l'obligation de dématérialiser, que prévoient les directives, concerne seulement la procédure de passation. « L'utilisation obligatoire de moyens de communication électroniques ne devrait concerner aucun aspect de la procédure postérieure à l'attribution du marché, ni la communication interne au sein du pouvoir adjudicateur. »⁵⁹¹ Aussi les Etats membres peuvent choisir d'aller plus loin que la simple dématérialisation de la procédure.

La carte achat. Grâce à cette carte l'acheteur public détenteur de la carte passe commande au fournisseur référencé par tous moyens. Le fournisseur transmet alors pour validation et autorisation, la demande à l'établissement bancaire, qui le paye dans un délai court (moins de 5 jours). La livraison de la commande peut alors être effectuée et l'établissement bancaire transmet pour règlement le relevé d'opération à la collectivité, qui dispose de 45 jours pour régler la banque. Ce fonctionnement a plusieurs avantages.

D'abord pour l'acheteur public cette carte permet un achat simple, avec des délais d'approvisionnement réduits (c'est un achat immédiat). De même les stocks de la collectivité sont fortement diminués.

Le comptable peut également établir grâce à cet outil un mandat unique (plutôt qu'une succession de mandats à plusieurs fournisseurs différents) sur la base du relevé fourni par la banque.

Enfin le fournisseur voit ses délais de paiement réduits et n'a pas de relances de facturation à effectuer.

Tout le monde est donc gagnant. Même si cet outil n'est destiné qu'aux achats de très faibles montants⁵⁹², ne nécessitant pas de procédure de mise en concurrence, ces achats coûtent effectivement très chers en traitement administratif. Ils représentent en moyenne 4% des dépenses totales d'une collectivité mais 70% du temps de travail administratif et

590 S. SAUSSIER, J. TIROLE, « Renforcer l'efficacité de la commande publique », art. préc.

591 Dir. 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, Consid. 52.

592 Souvent moins de 150 euros, appelés aussi les MRO (Maintenance, Repairs and operational Material).

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comptable de la structure. Les achats en question ne participent pas directement à l'accomplissement des objectifs de l'organisme public, mais ils demeurent essentiels à son activité : fournitures de bureau, mobilier, produits d'entretien, vêtements de travail, papiers, pièces détachées, réservations de voyages, etc.). Il faut pourtant que la facture atteigne un montant de 1 500 euros pour que le coût complet de traitement soit inférieur à 5 % du montant de la facture

Les nouvelles techniques électroniques et particulières d'achat⁵⁹³. D'autres outils mettant à profit les nouvelles technologies, permettent de mettre en oeuvre des procédures plus rapides, plus simples ou plus concurrentielles. Les catalogues et enchères électroniques ou les systèmes d'acquisition dynamique⁵⁹⁴ tendent de plus en plus à s'imposer. Ces nouvelles techniques se veulent innovantes et participent à une nouvelle vision de la matière, puisque l'on cherche à rendre la commande publique performante. Autrement dit, il est avant tout recherché avec ces nouvelles techniques, un véritable objectif d'efficacité et de rentabilité⁵⁹⁵. Au travers de ces techniques, souvent inspirées du secteur privé, on remarque la volonté du secteur public de s'aligner sur des techniques modernes, faisant ressortir l'aspect avant tout économique de l'acte d'achat. Il faut enfin étudier les possibilités de cumuler l'ensemble de ces techniques entre elles, afin de décupler la puissance performancielle de celles-ci⁵⁹⁶.

Ces techniques peuvent être rapidement définies de la manière suivante :

- le système d'acquisition dynamique comme étant un « processus entièrement électronique de passation de marché public, pour des achats d'usage courant par lesquels l'acheteur attribue, après mise en concurrence, un ou plusieurs marchés spécifiques à l'un des opérateurs économiques préalablement sélectionnés. »

- L'enchère électronique désigne une technique d'achat qui consiste à sélectionner des offres par voie électronique, en permettant aux candidats de réviser leur prix à la baisse ou de modifier la valeur de certains autres éléments quantifiables de leur offre.

- Pour les catalogues électroniques, le principe est de présenter une offre sous forme électronique en utilisant un catalogue qui permet de présenter différentes offres pour un même besoin sous forme d'une liste de choix.

593 D. n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics 2016, Arts. 81 à 87.

594 V. en ce sens : S. MOUTOUALLAGUIN, « Les TIC et les changements des pratiques contractuelles », Contrats et Marchés publics, n° 6, 2014.

595 T. LAJOIE et L. HISLAIRE, Les marchés publics dématérialisés, coll. guides juridiques, Le Moniteur, 2004.

596 L. DAYET, La dématérialisation des contrats administratifs, op. cit.

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Les logiciels d'assistance à la rédaction des marchés⁵⁹⁷. Il s'agit de logiciels permettant la rédaction quasi-automatique des pièces du marché (acte d'engagement, cahier des clauses administratives particulières, etc.). Un certain nombre d'éléments sont remplis au préalable et les procédures restent différenciées. Ainsi les pièces n'auront pas la même teneur suivant qu'il s'agisse de travaux ou de services par exemple. Un certain nombre de questions rapides doivent être passées en revue par l'acheteur, qui peut ensuite demander au logiciel de générer les différentes pièces. La rédaction d'un marché occupe alors beaucoup moins de temps et de personnels. Des gains financiers sont donc immédiatement générés.

Ces outils sont progressivement en train de s'imposer aux acheteurs, qui ne doivent pour autant ne pas oublier une véritable démarche d'achat. Ces logiciels doivent permettre à l'acheteur public de mettre à profit le temps gagné, pour se concentrer sur l'efficacité et la sécurité de sa procédure, et plus globalement de son marché. La performance demande du temps, et ces logiciels permettent d'en gagner considérablement.

Même si l'ensemble des propositions et développements qui viennent d'être exposés n'ont pas l'ambition d'être exhaustifs. Ils donnent une illustration de l'innovation qui doit animer encore et toujours les acheteurs publics, afin d'être toujours plus performants. Pour autant, agir seulement au stade de la passation n'est pas suffisant. L'exécution est bien souvent délaissée (B).