L'exploitation du monopole conféré par la propriété industrielle et l'exercice des pratiques anticoncurrentielles en zone OAPI ( organisation africaine de la propriété intellectuelle )

Paragraphe II : Les entraves au fonctionnement du marché

Que l'on soit sur le plan interne ou communautaire, le marché doit fonctionner sans obstacles. Un fonctionnement libre du marché renvoi à l'existence d'une fluidité dans l'offre et dans la demande. Pourtant, une entreprise en position dominante peut entraver cette fluidité avec le concours de l'exploitation de son monopole de propriété industrielle. Il peut y avoir tantôt dysfonctionnement dans l'offre, avec la limitation injustifiée d'approvisionnement ou refus de vente (A), tantôt contraintes lors de l'acquisition, avec l'imposition des ventes liées ou subordonnées (B).

A. Le refus de vente

L'exploitation abusive d'une position dominante peut prendre la forme d'un refus de vente. Ceci étant, les titulaires de droits de propriété industrielle peuvent injustement et pour des besoins stratégiques, s'opposer à la vente des produits protégés. Ainsi, le refus de vente revêt deux réalités selon qu'on soit sur le marché physique (1) ou sur le marché électronique^122(*) (2).

1- Refus de vente sur le marché physique

L'expression marché physique est employée par opposition au marché électronique, et renvoie naturellement au cadre matériel et ordinaire d'échange. De fait, le refus de vente sur le marché physique est une entrave incontestable à la fluidité de l'offre susceptible d'être cautionné par l'exploitation des droits de propriété industrielle. Cette pratique est expressément incriminée sur les marchés de la zone^123(*).

En principe, l'entreprise en position dominante sur le marché d'un produit ou service se doit de desservir la demande de façon normale et suffisante. Mais cela n'est pas toujours le cas, surtout lorsque l'entreprise en question jouit des droits de propriété industrielle. Théoriquement, les droits de propriété industrielle confèrent un monopole légal de fabrication, d'utilisation et de vente du produit, service, procédé, dessins et modèles voire variété végétale en cause^124(*), qui peut être une menace pour l'exercice de la concurrence. A cet égard, il a été relevé que le monopole reconnu au breveté peut par définition permettre à l'entreprise qui l'exploite, de disposer complètement de l'offre d'un produit au point de pouvoir paralyser un secteur tout entier^125(*). Cette paralysie peut effectivement provenir d'un refus de vente des objets couverts par ce privilège. Il s'agit par exemple pour le titulaire de s'opposer à la vente des produits protégés à certains partenaires sans raisons fondées. A titre d'illustration, la Commission européenne a eu à soutenir dans l'affaire Microsoft que, bien que les entreprises soient libres de choisir leurs partenaires d'affaires, en certaines circonstances un refus de vente par une entreprise en position dominante peut constituer un abus de position dominante^126(*).

Pour se rendre compte de l'ampleur de la situation, il suffit d'imaginer une entreprise détentrice des droits exclusifs de propriété industrielle sur des produits non substituables, opérer une limitation injustifiée dans l'approvisionnement ou opposer un refus de vente aux clients. Ceux-ci subiraient un lourd préjudice surtout parce qu'ils ne disposent pas de solution équivalente. Les pénuries artificielles très souvent observées dans certains secteurs, tel le ciment ou le gaz, peuvent en être révélatrices.

En fait, il y a un risque d'entorse aux intérêts des consommateurs, maillon cardinal du marché. Tout comme le marché physique, le marché électronique peut remettre sur la sellette ce problème de refus de vente mais en des termes différents.

2- La problématique du refus de vente sur le marché électronique

Le commerce électronique peut se définir comme une activité économique par laquelle une personne effectue ou assure par voie électronique la fourniture de biens ou de services^127(*). Il s'opère donc dans un cadre qu'on qualifie logiquement de marché électronique.

A l'épreuve, le problème du refus de vente se pose autrement sur le marché électronique. En effet, la question qui se pose ici est celle de savoir si le fait pour une entreprise en position dominante de s'opposer à la vente en ligne de ses produits couverts par des droits de propriété industrielle, tombe sous coup des pratiques anticoncurrentielles^128(*). Une telle question nous amène directement dans le cadre des entraves à la distribution électronique.

Toutefois, une réponse à cette préoccupation semble avoir été donnée par certaines législations de l'espace OAPI du moins dans un cadre général. A ce titre, l'article 3 (2) de la loi Camerounaise du 21 Décembre 2010 sur le commerce électronique précise que « l'exercice du commerce électronique est soumis au respect des dispositions relatives : (...) - aux pratiques anticoncurrentielles et à la concentration économique ; ». Ceci reviendrait à retenir simplement que cet agissement du titulaire consistant à s'opposer à la vente en ligne de ses produits, tombe sous le coup des pratiques anticoncurrentielles sans autre précision^129(*).

Mais une telle solution de facilité employée par le législateur camerounais, ne résout pas le problème notamment lorsqu'on pose la préoccupation de façon plus concrète. En effet, est ce que internet est un lieu de commercialisation rentrant dans la sphère du marché camerounais de la concurrence? Ainsi, la sérieuse difficulté sera de délimiter géographiquement le marché de référence compte tenu du fait que l'internet déroge au principe de territorialité. De ce fait, le problème demeure intéressant dans la mesure où il est question d'étudier la faisabilité d'une transposition du Droit de la concurrence applicable sur le marché physique, au marché électronique. A notre sens, il serait plus opportun que le législateur camerounais fasse quelques précisions à ce niveau. Ainsi, nous pensons que s'agissant du refus de vente en ligne, la réglementation interne de la concurrence pourrait s'appliquer si l'entreprise titulaire de droit qui oppose un refus de vente en ligne des produits protégés, est établit sur le territoire camerounais, ou alors si ce refus de vente en ligne porte préjudice aux consommateurs situés au Cameroun. Le lieu d'établissement physique de l'entreprise auteur des pratiques et le lieu du préjudice pourront donc à notre sens être une piste de localisation du marché géographique en cause.

A titre de droit comparé, remarquons que le conseil de la concurrence français s'est vu confronté à une pareille question, notamment celle de savoir si le fait pour un titulaire de droits de propriété industrielle sur un produit, de prohiber à ses distributeurs la vente en ligne de ses produits s'assimile au refus de vente voire enfreint la concurrence^130(*). Le conseil « considéra qu'en prohibant la vente en ligne de ses produits la Sté pierre Fabre avait enfreint les règles de la concurrence » qu'il y'a limitation de la capacité commerciale de ses distributeurs.

Mais cette solution du conseil a été contestée et le même problème de savoir comment définir géographiquement la sphère du marché électronique régit par le droit français de la concurrence s'est posé sans obtenir de réponse concrète.

En somme, ce refus de vente en ligne des objets protégés est un frein supplémentaire à la fluidité de l'offre. Au demeurant, l'exploitation abusive du monopole de propriété industrielle peut être en outre citée dans la subordination de la demande. Il suffit pour s'en convaincre d'examiner le régime des remises liées anticoncurrentielles.

* ¹²²Il est indiqué de rappeler ici quele marché électronique reconnaît aisément les monopoles de propriété industrielle, à titre illustratif l'article 3 de la loi camerounaise sur le commerce électronique du 21 Décembre 2010 précise que « l'exercice du commerce électronique est soumis au respect des dispositions relatives : (...) - aux droits protégés par les lois et règlements relatifs à la propriété intellectuelle ».

* ¹²³ Voir par exemple l'article 8 (paragraphe II) du Règlement CEMAC n°4/99 du 18 Août 1999 ; aussi l'article 9 de loi gabonaise n°14/98 du 23 juillet 1998 sur la Concurrence.

* ¹²⁴ Voir article 7 de l'annexe I, article 5 de l'annexe II, article 7 de l'annexe III, article 3 de l'annexe IV, et articles 28 et 29 de l'annexe X de l'ABR.

* ¹²⁵ BLAISE (J-B.), LETALLEC (G.), .SCHAPIRA (J.), op. cit., p. 419.

* ¹²⁶ TPICE, 17 sept. 2007, Aff. T-201/04, Microsoft c/Commission, Rev. Lamy de la Concurrence n°14,Janvier /Mars 2008, p. 23.

* ¹²⁷ Voir article 2 de la loi n°2010/021 du 21 décembre 2010 régissant le commerce électronique au Cameroun.

* ¹²⁸ Notamment du refus de vente tel que sur le marché physique.

* ¹²⁹ Comme sur le marché physique interne.

* ¹³⁰ Déc. n°8-D-28 du 29 septembre 2008, Aff. Sté Pierre Fabre, Comm.137 in RTDCom, n°1 Janvier/Mars 2010, p. 81.