L'exploitation du monopole conféré par la propriété industrielle et l'exercice des pratiques anticoncurrentielles en zone OAPI ( organisation africaine de la propriété intellectuelle )

1ére PARTIE : LE RISQUE DE COLLUSION ENTRE L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET L'EXERCICE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES EN ZONE OAPI

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Traditionnellement, le droit de la concurrence regarde de façon circonspecte les droits de propriété industrielle car à travers l'exploitation de ces droits, peuvent se dissimuler des pratiques anticoncurrentielles^51(*). Ainsi, il se dégage une sorte de collusion entre l'exercice du monopole conféré par la propriété industrielle et la prolifération de pratiques anticoncurrentielles.

En effet, l'exploitation indélicate du monopole de propriété industrielle peut se poser en alliée des pratiques anticoncurrentielles. Concrètement, une dangereuse manipulation de l'exclusivité détenue sur les créations techniques et les signes distinctifs pourrait déboucher sur des abus de position dominante, des ententes illicites voire de concentrations d'entreprises sur les marchés de la zone.

A cet égard, l'exercice du monopole conféré par les droits de propriété industrielle peut constituer un support aussi bien aux abus de position dominante (chapitre I), qu'aux ententes et concentrations illicites (chapitre II).

Chapitre I : L'exploitation du monopole de propriété industrielle : un support éventuel aux abus de position dominante

Chapitre II: l'exploitation du monopole de propriété industrielle : un support éventuel aux ententes et concentrations illicites

CHAPITRE I : L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE : UN SUPPORT EVENTUEL AUX ABUS DE POSITION DOMINANTE

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L'abus de position dominante est une pratique anticoncurrentielle incriminée aussi bien sur les marchés internes^52(*) que communs^53(*) de la zone OAPI. Il peut se définir comme des comportements d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises en position de force, qui sont de nature à influencer la structure d'un marché conduisant ainsi à faire obstacle au maintien d'une concurrence minimale^54(*). En fait, cette pratique se déploie par une double détente. D'abord il faut une position dominante de l'entreprise ou du groupe d'entreprises en cause sur un marché, et ensuite il faut qu'il y ait abus de cette position dominante^55(*).

Mener une réflexion sur le rapport entre l'exploitation du monopole de propriété industrielle et l'abus de position dominante, revient à se poser la question de savoir si l'exploitation du monopole de propriété industrielle peut apporter son concours à l'infraction d'abus de position dominante. Le constat qui se dégage est que l'exercice du monopole conféré par la propriété industrielle peut vraisemblablement servir de support véritable à l'abus de position dominante. A l'étude, l'exploitation du monopole de propriété industrielle peut s'intégrer dans toutes les composantes de l'abus de position dominante^56(*). Ainsi, elle peut non seulement permettre à son titulaire de construire une position dominante sur un marché (section I), puis peut revenir à la charge lors de l'appréciation de l'abus de cette position dominante (section II). Ce faisant, le risque de survenance d'une telle pratique sous le couvert de l'exercice du monopole de propriété industrielle s'avère très sérieux^57(*). 

SECTION I : L'EXERCICE DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE DANS LA DEFINITION D'UNE POSITION DOMINANTE

Une entreprise est en position dominante lorsqu'elle est en situation de force sur le marché. Une telle position s'apprécie sur la base de plusieurs critères. Les politiques de concurrence de la zone se sont évertuées à spécifier certains de ces critères^58(*).

En effet, il est précisé que  « tout monopole ou toute situation tendant à favoriser l'acquisition d'une part du marché supérieure ou égale à 30 % est constitutif de position dominante »^59(*). En fait, deux éléments de définition de la position dominante se dégagent de cette disposition. Il s'agit soit de la détention d'une part de marché atteignant un certain seuil, soit de la détention d'un monopole de marché. A l'évidence, le critère de part de marché est un facteur constant de définition de la position dominante. Mais celui-ci ne nécessite pas trop d'inquiétude dans cette démonstration. En effet, on sait que l'exploitation d'importants portefeuilles de droits de propriété industrielle est à même de permettre à l'entreprise en cause d'accroitre considérablement ses parts et partant, d'atteindre un seuil caractérisant une position dominante sur le marché concerné^60(*). Mettant ainsi à l'écart ce critère, toute l'attention sera donc portée sur le critère du monopole de marché.

D'un autre côté, indépendamment de toute situation de monopole de marché, d'autres critères sont très souvent pris en compte pour définir la position dominante d'une entreprise en zone OAPI. Il s'agit aussi bien de l'avancée technologique de l'entreprise sur le marché, que de la nature indépendante des comportements qu'elle adopte à l'égard des autres acteurs.

Ainsi, trois critères seront retenus pour la définition de la position dominante à savoir : la détention d'un monopole de marché, l'avancée technologique sur les concurrents et l'exercice de comportements indépendants sur le marché. Quid de l'influence de l'exploitation du monopole de propriété industrielle sur l'émergence de ces trois critères ?

A l'examen, la mise en valeur du droit exclusif de propriété industrielle, peut non seulement concourir à la construction d'un monopole sur un marché (paragraphe I), mais aussi peut être révélatrice d'une avancée technologique et d'une indépendance à l'égard des concurrents (paragraphe II).

Paragraphe I : L'exercice du monopole de propriété industrielle et l'accaparement d'un monopole sur un marché

La propriété industrielle confère un monopole d'exploitation qui, loin d'être immédiatement confondu au monopole détenu sur un marché, peut contribuer à l'édification d'une telle posture. Concrètement, l'exploitation d'un monopole de propriété industrielle peut permettre à son titulaire d'accaparer d'un monopole de marché. Toutefois, l'analyse du marché pertinent (A) doit logiquement précéder l'examen des hypothèses de construction d'un monopole de marché grâce à l'exercice du monopole de propriété industrielle (B).

A. La détermination préalable du marché pertinent

En général, on ne saurait envisager la position de monopole sur le marché, sans faire une analyse préalable du marché de référence. Ainsi, le marché est largement défini comme le lieu où se rencontre l'offre et la demande des produits et services^61(*). Cependant, la notion de marché en Droit de la concurrence se doit d'être précisée, laquelle précision vaut à plus forte raison du fait de la délimitation à la zone OAPI. Ainsi, l'analyse de la dimension géographique du marché pertinent (1) ne saurait occulter l'examen de sa dimension matérielle(2).

1- La dimension géographique du marché pertinent

Le marché en droit de la concurrence recoupe une dimension géographique. En effet, il serait quelque peu curieux d'étudier la position de puissance ou de monopole sur une sphère illimitée. A la vérité, la notion de marché géographique à une double fonction car, elle détermine le territoire à l'intérieur duquel s'exerce la concurrence, mais aussi sert de critère de rattachement tantôt au droit communautaire tantôt au droit interne de la concurrence^62(*). L'étude du marché géographique en zone OAPI, nous fait observer qu'il n'existe pas un marché commun pour tous les pays de la zone. Mais à l'analyse on peut disséquer, les marchés nationaux de chaque Etat membre, des marchés communautaires précisément celui de l'UEMOA^63(*) et celui de la CEMAC^64(*).

Notons tout de même que la distinction entre les marchés domestiques et les marchés communs n'est pas radicale car une domination constatée sur un marché interne peut se ressentir sur le marché commun, encore que la cour de justice de l'UEMOA tranche pour une absorption des marchés internes par le marché unique de l'Union^65(*). Mais une telle position de la Cour de Justice de l'UEMOA ne fait pas l'unanimité au sein de la communauté, car on assiste à une survivance des législations internes de certains Etats de l'UEMOA en cette matière de concurrence^66(*), ce qui nous semble être la preuve de l'encadrement de la concurrence sur ces marchés nationaux de l'Union^67(*).

Au demeurant, détenir une position de monopole sur un marché géographique ne signifie pas nécessairement que l'entreprise en cause dispose de l'ensemble des marchés communs et internes de la zone, il suffit juste que sa situation de contrôle absolue ou quasi-absolue existe sur un marché commun ou interne selon le cas.

En somme, l'analyse de la dimension géographique du marché revient donc à connaître la démarche qu'il y a lieu de suivre pour délimiter l'espace dans lequel une entreprise peut être considérée comme en situation de force. Il s'agit ici de l'espace interne ou commun des Etats de la zone OAPI distinct des zones géographiques voisines. Toutefois, le marché en droit de la concurrence ne se limite pas seulement à l'encadrement territorial, mais reflète aussi une dimension matérielle.

2- La dimension matérielle du marché pertinent

Le marché en Droit de la concurrence revêt en outre une dimension matérielle. Sur ce plan, le marché se définit par référence aux produits et services existants. Il s'agit de s'interroger sur l'existence ou non de produits ou services substituables^68(*). Il faudrait savoir s'il existe de biens ou services capables de satisfaire les besoins équivalents à ceux que satisfait l'objet en cause. Pour définir le marché matériel, il convient d'examiner le degré d'interchangeabilité des produits offerts et formant le même marché^69(*). En effet, il est question de bien identifier les produits ou services ainsi que leurs substituts (au cas où ils en existent), qui constituent un marché bien précis. Mais toute la difficulté est souvent de définir le critère de substituabilité. On sait tout de même que la substituabilité peut s'analyser du côté de la demande ou de l'offre.

S'agissant de la substituabilité quant à la demande, rentrent dans un même marché les produits identiques aux yeux des consommateurs. C'est à dire des produits différents mais pouvant servir au même usage et être remplacé l'un par l'autre. D'ailleurs, la substituabilité des produits est fonction tant de l'utilisation à des fins identiques, que des caractéristiques particulières qui les rendent spécifiquement aptes à une destination^70(*). Par conséquent, les produits dérivés peuvent rentrer dans un marché distinct de celui du produit duquel ils découlent, s'il est établi qu'ils ne peuvent satisfaire des besoins identiques. Ainsi, la Commission National de la Concurrence du Cameroun a eu à admettre que formait deux marchés distincts celui du sucre et celui de son sous-produit en l'occurrence la « melasse »^71(*).

S'agissant de la substituabilité quant à l'offre, le marché matériel est aussi constitué d'offres potentiellement substituables au produit en cause. Concrètement, il y a substituabilité si un produit identique au produit en cause, peut être crée par une simple réorientation de la production d'une entreprise concurrente, à moindre coût et à court terme. Ainsi, il a été jugé que « la production de verre de 4mm est d'un point de vue technique virtuellement identique à la fabrication de verre d'autres épaisseurs et que les fabricants de verre peuvent convertir rapidement leur production sans coûts excessifs »^72(*). De l'analyse, la substituabilité du côté de l'offre n'est rien d'autre que l'étude des possibilités de création d'un produit interchangeable au produit en cause. A cet effet, la substituabilité est acquise si l'entreprise concurrente peut sans difficulté et à tout moment, mettre sur pied un produit similaire ou substituable au produit en cause.

Au final, le marché en droit de la concurrence revient à définir un cadre de référence géographique et matériel^73(*). Ainsi faire une analyse du monopole sur un marché revient à apprécier ce pouvoir dans une dimension précise et par rapport à un produit, procédé ou service bien défini. Du reste, le monopole de marché est créé par plusieurs facteurs et potentiellement par l'exploitation d'un autre monopole, celui conféré aux innovateurs.

* ⁵¹ BAKAM TITGOUM (N.J.), op. cit., p. 62

* ⁵² On peut citer par exemple les articles 10 et s. de loi n° 98/013 relative à la concurrence au Cameroun ; article 8 loi n°91-999 relatif à la concurrence en côte d'ivoire ; article 9et s. de la loi n° 14/98 fixant le régime de la concurrence en République loi gabonaise et article 6 loi n°15/94/ADP du 5 mai 1994 modifiée par la loi 33-2001 du 4 décembre 2001 relative à la concurrence au Burkina Faso.

* ⁵³ Article 15 et s. du Règlement n°1/99 du 25 juin 1999 portant réglementation des pratiques anticoncurrentielles dans la CEMAC et article 4 du Règlement n°02/2002 du 23 mai 2002 relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA.

* ⁵⁴ GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op. cit., p. 4.

* ⁵⁵ C'est en fait cet abus qui est réprimé ici, qu'il s'agisse de l'abus de structure ou de l'abus de comportement. Les abus de structure sont ceux qui ont pour effet d'éliminer les concurrents, cf. JEANDIDIER (W), op. cit., p. 442 ; l'abus de comportement vise l'hypothèse où une entreprise en position dominante tenterait de tirer parti de son pouvoir dans l'objectif d'obtenir des avantages qu'une concurrence effective ne lui aurait pas permis d'escompter, cf. GNIMPIEBA TONNANG (E.), « La prohibition des pratiques de domination des marchés par les entreprises en Afrique Centrale : entre consécrations textuelles et vides jurisprudentiels », Annales FSJP de l'Université de Dschang, Tom 12, 2008, p. 222.

* ⁵⁶Voir DECOCQ (G.), op. cit., p. 12

* ⁵⁷Ce caractère sérieux de la connivence entre l'exploitation du monopole légal et l'abus de position dominante a été remarqué par le législateur CEMAC lorsqu'il affirme que « Les entreprises en situation de monopole légal ou de fait sont soumises aux règles régissant les pratiques anticoncurrentielles et notamment à celles relatives à l'abus de position dominante », cf. article 8 du Règlement CEMAC n°4/99 du 18 Août 1999.

* ⁵⁸ Voir par exemple la Note interprétative n°3 de l'Annexe n°1 du Règlement n°3/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 relatif aux procédures applicables aux ententes et abus de position dominante à l'intérieur de l'UEMOA ; voir en outre l'article 10 loi n°98/013 du 14 juillet 1998 sur la concurrence au Cameroun ; et aussi article 15 du Règlement CEMAC n°1/99du 25 juin 1999 modifié.

* ⁵⁹ Article 15 du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié.

* ⁶⁰ A titre d'illustration, des études ont montré que le nombre important de parts détenu par Coca-cola sur son marché est dû à son droit de marque ; ainsi, la valeur de cette marque est estimé à (66, 667 milliards de dollars)  source : GICAM le 11 septembre 2009, conférence Débat organisé à l'occasion de la célébration de la journée Africaine de la technologie et de la propriété intellectuelle.

* ⁶¹ Cf. SILEM (A.) et ALBERTINI (J-M.), Lexique d'économie, 9^éme éd., Dalloz, Rome 2005, p. 387.

* ⁶² DECOCQ (A.) et DECOCQ (G.), op. cit.,p. 115.

* ⁶³ Le marché commun concerné ici comprend l'espace géographique des pays suivants: la République du Bénin, le Burkina Faso, la République de Côte d'Ivoire, la République de Guinée-Bissau, la République du Mali, la République du Niger, la République du Sénégal, la République Togolaise.

* ⁶⁴ Le marché commun concerné ici comprend l'espace géographique des pays suivants: le Cameroun, le Gabon, la Guinée Equatoriale, le Tchad, la République Centrafricaine, et la République populaire du Congo.

* ⁶⁵ « Le Traité de Dakar consacre ainsi un nivellement par le haut du marché de l'Union où les différents marchés nationaux sont confondus dans un marché unique qui ignore toute stratification des marchés nationaux et communautaires ; en somme, il s'est produit en quelque sorte un processus de phagocytose du Droit national de la concurrence par le Droit communautaire qui exerce la plénitude de sa primauté par pure substitution », Voir Avis n° 003/2000 du 27 juin 2000 relatif à l'interprétation des articles 88, 89, 90 du Traité sur les règles de concurrence de l'Union », Cour de Justice de L'UEMOA, « Recueil de la jurisprudence de la Cour », p. 119-132.

* ⁶⁶COULIBALY (A-S.), « Le droit de la concurrence de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine », Revue burkinabé de droit, n° 43-44, 1er et 2ème semestres, 2003, pp. 19-20.

* ⁶⁷Ceci semble justifiable puisse qu'il ne s'agit que d'un avis de la Cour de Justice agissant dans le cadre de sa fonction consultative, lequel acte rentre juridiquement dans la catégorie des actes non obligatoires c'est-à-dire non contraignant pour les Etats membres. Lire notamment YEHOUESSI (Y. D.), « Communication de la Cour de Justice de l'UEMOA », Ouagadougou 24 -25 juin 2003, disponible sur www.démocratie.francophonie.org

* ⁶⁸ Il est précisé que« la substituabilité s'apprécie quant aux caractéristiques objectives des produits, quant à son usage, sa qualité, son prix », observations de MAYRAS (H.) in les Grands Arrêts CJCE, 4^éme éd., Tom 2, Dalloz, 1997, p. 206.

* ⁶⁹ BLAISE (J-B.), LETALLEC (G.), .SCHAPIRA (J.), Droit Européen des Affaires, Thémis, PUF, p. 245.

* ⁷⁰ GOLDMAN (B.), LYON-CAEN (A.) et VOGEL (L.), Droit commercial européen, 5^éme éd.,Paris, Dalloz, 1994, p. 421.

* ⁷¹ CNC, Décision n°2009-D-01/CNC du 12 novembre, Afrique Distilling Company (ADIC) c/ Sté Sucrière du Cameroun (SOSUCAM), inédit.

* ⁷² TPI, 30 mars 2000 Kish Glass c/ Commission, Aff.T-65/96, R, II-1885.

* ⁷³ Voir le paragraphe 1 de la note interprétative n°4 de l'Annexe n°1 au Règlement n°03/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 relatif aux procedures applicables aux ententes et abus de position dominante à l'intérieur de l'UEMOA ; voir aussi GOLDMAN (B.), LYON-CAEN (A.) et VOGEL (L.), op. cit.,p. 418.