L'exploitation du monopole conféré par la propriété industrielle et l'exercice des pratiques anticoncurrentielles en zone OAPI ( organisation africaine de la propriété intellectuelle )

C. Les accords de cartellisation déguisée

L'instrumentalisation du monopole de propriété industrielle pour fausser l'accès et le fonctionnement d'un marché peut trouver dans la gestion des licences d'exploitation, un champ de privilégié surtout avec l'opération de cartellisation déguisée ou licences croisées. D'emblée, définissons très tôt ce qu'il faut entendre par cartels. En effet, les cartels ici renvoient à des pratiques horizontales, qui se traduisent par la coordination d'activités entre concurrents effectifs ou potentiels, menaçant davantage la concurrence et la prospérité générale. Schématiquement, des détenteurs de technologies substituables se concèdent mutuellement et exclusivement des licences croisées, au dessein de ménager un traitement convenu et dissuadant des produits, services ou objets intégrant ces technologies.

A l'évidence, les accords qui aboutissent à des cartellisations parfois aussi appelés « pools »^155(*) en référence à la mise en commun des profits, correspondant à des accords de coopération horizontale entre des firmes formellement indépendantes. En effet, les cartels incluent tant la participation d'entreprises ayant des droits exclusifs sur certains objets, que celles ayant des droits sur les objets substituables aux premiers, éliminant de fait la concurrence qui aurait émergé entre des entreprises concurrentes. Par ce mécanisme de cartel, l'accès sur le marché pourrait se trouver faussé par des accords, décisions ou pratiques concertées incriminées en zone OAPI^156(*). Il peut donc s'agir pour eux de se comporter de façon uniforme dans la fixation de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transactions, dans le contrôle de la production, des débouchés, et du développement technique, dans la répartition des marchés ou les sources d'approvisionnement, dans des remises cartellisées.

S'agissant par exemple des remises cartellisées, elles consistent à faire bénéficier à chaque client d'un membre du cartel, un même taux de remise qui sera respecté par tous les participants en fonction des achats de ce client^157(*).

Ainsi, abrités derrière l'exploitation d'un monopole légal, différents exploitants de droits de propriété industrielle peuvent en effet utiliser la stratégie de licences croisées, pour déguiser des ententes anticoncurrentielles bloquant l'entrée et le fonctionnement du marché^158(*).

A l'épreuve, cette cartellisation déguisée qui prend essentiellement appui sur l'exploitation du monopole de propriété industrielle est considérée par bon nombre de législations comme les formes les plus néfastes de comportement anticoncurrentiel^159(*). A la vérité, l'objectif de l'octroi réciproque de licences exclusives est de réserver exclusivement aux parties contractantes la fabrication voire la gestion de certains produits, procédés ou services du marché, pouvant ainsi entraver fondamentalement le libre exercice de la concurrence sur celui-ci. En fait, par la cartellisation, il se forme une toile de licences exclusives et croisées qui créaient un clan imperméable préservant la domination des entreprises en cause dans l'entente.

Au final, le danger d'une dénaturation des contrats de licence d'exploitation au dessein de fausser la concurrence sur les marchés de la zone, ne fait l'ombre d'aucun doute. A la vérité, les accords de licences exclusives, les accords de rétrocessions exclusives et les accords de cartellisations déguisées dont il a été fait état, sont des grands cas d'ententes d'illicites pouvant se dissimuler dans les contrats de licence car celles-ci peuvent engendrer la répartition des marchés, les concerts sur les prix, voire la limitation de débouchés et de technologies. Mais à côté de celles-ci, toutes autrespratiques ou clauses abusives et inéquitables insérées dans les contrats de licence et pouvant viser une atteinte à l'accès et au fonctionnement des marchés de la zone, rentrent dans ce registre. Ainsi, la doctrine ajoute par exemple les « clauses de maximum de fabrication » (entendues comme des clauses qui limitent d'avance la capacité de fabrication du preneur de licence) ou encore « les clauses restreignant la liberté du licencié de fixer ses prix »^160(*). Dans tous les cas, ces accords incriminés doivent avoir un impact anticoncurrentiel avéré et non compensé.

* ¹⁵⁵ ROSSION (A.), op. cit., p. 6 ; Ici, l'auteur soulignequ'un patent pool est une organisation formelle ou informelle entre plusieurs détenteurs de droits de propriété industrielle, qui décident de mettre en commun «leurs brevets » voire leur droit industriel et de coordonner leurs politiques de licences.

* ¹⁵⁶ Voir ainsi l'article 3 du Règlement UEMOA n°2/2002 du 23 mai 2002 et du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié.

* ¹⁵⁷ CAS (G.), BOUT (R.) et PETIT (E.), Lamy Droit économique, Lamy S.A, Paris, 1996, p. 211.

* ¹⁵⁸ ROSSION (A.), op. cit., p. 7.

* ¹⁵⁹Source : Rapport préliminaire sur la façon dont l'exercice des droits de propriété intellectuelle est pris en compte dans la politique de la concurrence par CONSEIL DU COMMERCE ET DU DÉVELOPPEMENT Commission de l'investissement, de la technologie et des questions financières connexes Groupe intergouvernemental d'experts du droit et de la politique de la concurrence Genève, 7 juin 1999, p. 5.(www.unctad.org).

* ¹⁶⁰ CHAVANNE (A.) et BURST (J-J.), op. cit., p. 310.