L'exploitation du monopole conféré par la propriété industrielle et l'exercice des pratiques anticoncurrentielles en zone OAPI ( organisation africaine de la propriété intellectuelle )

CONCLUSION PREMIER CHAPITRE

Malgré le rôle inestimable joué par les droits de propriété industrielle dans la stimulation de la croissance économique, il ne faut pas outrepasser le danger qu'une certaine exploitation du monopole qui s'infère peut constituer pour les marchés des pays de la zone OAPI.

A l'étude, un tel monopole peut servir de levier tant à la construction d'une position dominante qu'à l'exploitation abusive de cette position sur le marché. Par conséquent, on est en droit de penser que le monopole de propriété industrielle semble confirmer la règle selon laquelle « tout monopole est dangereux pour la concurrence ». A une époque où la clientèle est devenue pour les entreprises une denrée rare, la propriété industrielle risque donc facilement de devenir un simple instrument d'abus commercial, voire une arme anticoncurrentielle.

En réalité, ce risque n'est point propre à l'espace OAPI. Aux Etats-Unis aussi, une tendance admet sans tergiversation que le titulaire d'un brevet possède un pouvoir suffisant pour que sa conduite tombe sous le coup des lois antitrust^138(*).Bien plus, le danger ne s'arrête pas là. En effet, les contrats de licence que les titulaires de droits de propriété industrielle concluent sont susceptibles de dissimuler des ententes illicitesvoire des concentrations d'entreprises ^139(*).

CHAPITRE II: L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE : UN SUPPORT EVENTUEL AUX ENTENTES ET CONCENTRATIONS ILLICITES

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Tout comme l'abus de position dominante, les ententes illicites et les concentrations d'entreprises peuvent elles aussi tirer leur origine dans l'exploitation des droits de propriété industrielle.

Mais remarquons tout de même que la prise en compte de l'exercice d'un monopole de propriété industrielle dans la caractérisation des ententes illicites et de concentrations d'entreprises ne s'illustre pas avec la même vigueur que l'abus de position dominante^140(*).

Au demeurant, l'exploitation du monopole de propriété industrielle peut éventuellement être instrumentalisée pour la conclusion d'ententes illicites (section I) voire de concentrations d'entreprises (section II).

SECTION I : L'EXERCICE DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET LA CONCLUSION D'ENTENTES ILLICITES

Les ententes prohibées s'appréhendent globalement comme des accords, associations, décisions ou pratiques concertées d'entreprises ayant pour effet de porter une restriction voulue ou constatée à la concurrence^141(*), à l'intérieur d'un marché national ou commun de l'espace OAPI. A l'évidence, les ententes anticoncurrentielles mettent en rapport au moins deux acteurs étant donné qu'il y a à leur base, une volonté d'agir de concert^142(*). Dès lors, celles-ci peuvent avoir pour socle principal, les conventions de licences sur les droits de propriété industrielle^143(*). Ainsi, épiloguer sur les accords ou clauses des contrats de licence pouvant éventuellement perturber le jeu des marchés de la zone, ne revient pas seulement à les énumérer (paragraphe I), mais faudrait-il aussi s'assurer qu'ils aient un impact véritable sur la structure de la concurrence (paragraphe II).

Paragraphe I : Les ententes concernées

L'exploitation du monopole de propriété industrielle peut être l'objet d'une manipulation afin de conclure des ententes anticoncurrentielles faussant la structure du marché. En effet, celles-ci peuvent se dissimuler dans la gestion des licences d'exploitation, importante prérogative échue du monopole conféré par le système OAPI. Il peut s'agir soit des accords d'exclusivité (A), de rétrocessions exclusives (B), voire de cartellisations déguisées (C), l'objectif étant de mettre l'objet protégé à leur seule portée.

A. Les accords de licences exclusives : nébuleuse frontière entre licéité et illicéité

De prime à bord, notons que le contrat de licence exclusif représente le fait pour le titulaire d'un droit de propriété industrielle sur un objet, de s'interdire dans son engagement avec son partenaire preneur de licence, de consentir d'autres licences sur le même droit industriel, pour les mêmes applications et sur le même territoire. En fait, le concédant s'engage à n'autoriser nulle autre personne à accomplir les actes qu'il permet au licencié^144(*). Ce type de clause est très souvent accompagné des négociations exclusives par lesquelles la licence interdit ou restreint la possibilité pour le preneur, de vendre, ou d'utiliser des technologies concurrentes. Le caractère exclusif de la licence doit être stipulé car il ne se présume pas.

En principe, soulignons que l'OAPI n'interdit pas la possibilité que les licences exclusives puissent être passées^145(*). Mais ce qui semble dangereux c'est la stratégie anticoncurrentielle souvent cachée par devers les concluants de ces accords. Ceux-ci pourront aisément utiliser la passerelle des licences exclusives pour fausser l'accès sur un marché en cause. Ainsi, la frontière entre leur licéité et leur nocivité est vraiment infime.

A l'analyse, les contrats de licences exclusives, par les liens étroits qui semblent se tisser entre le donneur de licence et les licenciés, peuvent tomber sous le coup des ententes prohibés^146(*). En effet, l'entreprise titulaire de concert avec le licencié, pourront tirer prétexte de cette clause exclusivité qu'assortie le contrat de licence couplée de la négociation exclusive, pour restreindre l'entrée d'autres entreprises sur le marché. Ils peuvent aussi aboutir à la répartition du marché ou des sources d'approvisionnement faussant ainsi le fonctionnement de celui-ci. Concrètement, par de telles clauses, le concédant de licence d'exploitation s'engage à ne faire aucune concession à tout requérant éventuel. Le preneur, par la clause de négociation exclusive, s'engage à ne faire aucune importation parallèle d'objets similaires à ceux couverts par la protection. Un tel schéma aboutirait donc illicitement à un cloisonnement des marchés de la zone.

A titre de Droit comparé, notons que le régime des licences exclusives a connu une évolution marquante en Europe. Ainsi dès 1972, la Commission a rendu une série de décisions qui visaient à limiter les clauses d'exclusivité dans les licences, estimant qu'elles tombaient sous le coup d'ententes prohibées^147(*). Mais la Cour de Justice des communautés européennes a adopté une attitude différente à l'égard des clauses d'exclusivités à partir de1982. En effet, elle a relativisé l'opinion de la Commission tendant à voir une violation de l'article 85 du traité CE dans toute exclusivité. Elle a néanmoins été favorable aux "Licences territoriales exclusives ouvertes", c'est-à-dire une licence exclusive accordée dans des conditions telles que des importations parallèles à l'intérieur de la Communauté ne seraient pas exclues. On peut voir en ce sens, les licences exclusives à caractère ouvertes permettant d'exploiter largement sur un territoire donné un droit d'obtention végétale par exemple^148(*) à condition qu'elles ne créent pas des obstacles artificiels et injustifiables à l'exercice de la concurrence.

Au-delà de son étude dans la caractérisation des ententes illicites, il est utile de souligner que de telles clauses d'exclusivité de licence sont souvent citées dans les affaires d'abus de position dominante^149(*).

Au total, la crainte que les accords de licences exclusives accompagnées des négociations d'exclusivités puissent dissimuler une volonté de barrer l'entrée sur les marchés de la zone, est légitime. Ainsi, il faudra toujours examiner si en plus des restrictions contenues dans le contrat de licence, il n'existe pas des accords ou pratiques concertées entre le licencié et le titulaire du droit pouvant tomber sous le coup des pratiques anticoncurrentielles. En tant qu'expression de l'exploitation du monopole conféré par le système OAPI de la propriété industrielle, rappelons que la conclusion des licences exclusives est libre en OAPI. Toutefois, elles sont à la merci d'une dangereuse utilisation abusive pouvant brouiller l'accès et le fonctionnement des marchés. Qu'en est-il des clauses de rétrocessions exclusives ? 

* ¹³⁸ ALEXANDER (W.), op. cit., p. 341

* ¹³⁹ ROSSION (A.), Les patents pools confrontés au droit de la concurrence, Mémoire de Master en Droit des Créations Numérique, Université Paris-Sud XI, 2010-2011, p. 8.

* ¹⁴⁰Comme il a été démontré, l'exercice du monopole de propriété industrielle est un support potentiel à l'abus de position dominante car peut innerver toutes les composantes cette pratique. De plus, le caractère sérieux de la connivence exploitation du monopole légal et abus de position dominante a été relevé par le législateur CEMAC qui précise que « Les entreprises en situation de monopole légal ou de fait sont soumises aux règles régissant les pratiques anticoncurrentielles et notamment à celles relatives à l'abus de position dominante », cf. article 8 du Règlement CEMAC n°4/99 du 18 Août 1999.

* ¹⁴¹ BLAISE (J-B.), LETALLEC (G.), .SCHAPIRA (J.), op. cit., p. 224.

* ¹⁴² MANKENTSOP WAMBA (C.), La politique communautaire de la concurrence et les aides aux entreprises dans la CEMAC, DEA, Université de Dschang 2004, p. 3.

* ¹⁴³ Le contrat de licence c'est le lieu par excellence où deux entreprises au moins sont en rapport dans le processus d'exploitation du monopole de propriété industrielle conféré. Notons en passant que ce contrat doit être enregistré dans les registres spéciaux de propriété industrielle tenu par l'OAPI.

* ¹⁴⁴ ALEXANDER (W.), op. cit., p. 263.

* ¹⁴⁵ Cf. article 36 (6) de l'annexe I, article 31 (4) de l'annexe II, article 29 (7) de l'annexe III, article 20 (6) de l'annexe IX et article 39(2) de l'annexe X de l'ABR.

* ¹⁴⁶ BERTRAND (A.), Marques et brevets, modèles et dessins, Paris, Delmas, 1995, p. 74.

* ¹⁴⁷ Voir Aff. Burroughs-Delplanque JOCE L 13, du 17 janvier 1972, p. 502 ; Burroughs-Geha JOCE L 13, du 17 janvier 1972, p. 53.3 ; Davidson Rubber Co. JOCE L 43, du 23 juin 1972, p. 314.

* ¹⁴⁸ CJCE, 8 juin 1982, L. C. Nungesser KG et Kurt Eisele c. Commission des Communautés européennes, Aff. 258/78, Recueil de jurisprudence 1982, p. 2015 (affaire «semences de maïs»).

* ¹⁴⁹ Déc. Commission CE, 26 juillet 1988 Aff. Tetra pak I- Licence BTG- JOCE n°272 du 4 octobre 1988. En l'espèce, déjà en position dominante dans le marché des emballages en carton destinés à être utilisés pour le conditionnement de produits liquides, ainsi que dans les équipements de remplissage de ces emballages carton, l'entreprise a été reprochée d'abuser de cette position dominante lorsqu'elle a en outre acquis une licence exclusive pour l'exploitation de brevets afférents à un procédé nouveau de stérilisation des cartons. Ainsi il a été précisé que « cette acquisition n'a pas seulement renforcé la position dominante de Tetra Pak, a eu effectivement pour effet d'empêcher et de retarder l'entrée sur le marché d'un nouveau concurrent ».