La formation des contrats de vente à distance par voie électronique. Analyse comparative en droit congolais et en droit français et communautaire

Chapitre II. Loi applicable en matière de contrats par voie électronique

Le nouvel aspect de vente à distance tel le commerce électronique soulève des questions délicates relatives à la détermination de la loi applicable. La complexité provient en fait du caractère immatériel et peu localisé d'Internet. Ces deux critères affectent, en effet, les règles classiques du droit international privé relatives au règlement du conflit de lois et de juridictions car ces dernières reposent essentiellement sur la notion de frontière et de localisation physique du contrat qu'Internet ignore précisément. Le caractère immatériel d'Internet ne remet, certes, pas en cause l'ensemble de ces règles car seules certaines d'entre elles doivent être modifiées pour être compatibles avec ce nouveau phénomène^122(*).

Nous avons analysé séparément le droit congolais (Section I) et le droit français et communautaire (Section II).

Section I. Approche en droit congolais

§ 1. Des contrats par voie électronique

En droit des affaires congolais, ces contrats constituent un phénomène nouveau dont les concepts sont encore à apprendre et valoriser.

A- Notions

La législation congolaise en matière de devoir d'information, d'offre et d'acceptation contractuelles reste encore embryonnaire.

1. Le devoir d'information

La législation congolaise ne comprend pas une disposition expresse régissant le droit à l'information^123(*).

Cependant, cette obligation se dégage des diverses dispositions légales. L'on peut citer l'article 318 du Code civil livre III, qui rend le vendeur responsable des défauts cachés de la chose vendue et ne l'exonère qu'au regard des vices apparents dont l'acheteur aurait pu se rendre compte lui-même. Peut également être cité l'article 279 du même Code civil livre III, selon lequel « le vendeur est tenu d'expliquer clairement ce à quoi il s'engage (Supra p. 24). Tout pacte obscur s'interprète contre le vendeur ». C'est aussi le cas de l'article 10 de ce Code en ce qu'il prévoit la nullité du contrat en cas d'erreur sur la substance de la chose qui en est l'objet. Dans le contrat de consommation, c'est au commerçant que revient l'obligation d'information afin de permettre au consommateur de donner un consentement éclairé.

En matière de contrat de consommation, le législateur congolais n'impose aucune des cinq cents quarante langues et dialectes qui ont cours en ce pays. Le souci dominant du législateur semble se limiter à la nécessité d'éclairer la raison du consommateur pour permettre à celui-ci de s'engager en connaissance de cause. Peu importe la langue utilisée par le commerçant, l'essentiel demeure que le consommateur comprenne les enjeux et qu'il ait toute l'information nécessaire ou requise afin de faire un choix éclairé.

2. L'offre

Maître L. Owenga^124(*) souligne que l'offre n'est pas strictement réglementée en droit congolais. Il existe cependant certaines dispositions au Code civil portant sur la promesse de vente. C'est le cas de l'article 270 du Code, livre III, selon lequel « la promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. »

Un arrêt rendu à l'époque coloniale par la cour d'appel d'Elisabethville est resté célèbre pour avoir eu le mérite de distinguer l'offre de la promesse de vente. Selon cette jurisprudence, « la promesse de vente, contrat en lui-même parfait, encore qu'unilatéral, ne peut être confondue avec une simple offre de vente susceptible d'être rétractée tant qu'elle n'est pas acceptée. La promesse doit être maintenue, à défaut de stipulation expresse quant à sa durée, pendant un temps à déterminer suivant l'initiation des parties. Sa rétraction le surlendemain du jour où elle a été faite, alors qu'elle porte sur un immeuble, n'est pas valable. »^125(*)

Face à l'éternel controverse sur les différents systèmes invoqués pour déterminer le moment de la formation du contrat, la doctrine congolaise dominante penche sur une tendance intermédiaire qui se réfère à l'intention des parties, aux circonstances et à la nature du contrat^126(*) ou, à défaut, au système d'émission (Lire infra p. 44).

3. L'acceptation de l'offre

La législation congolaise n'aborde pas le problème de l'acceptation de l'offre de contracter. Les parties au contrat de consommation doivent s'en remettre aux règles de preuve du droit commun pour établir l'acceptation. Le contrat électronique de consommation semble malheureusement soumis à cette même logique puisque l'absence de règles appropriées ne permet pas de lui conférer un traitement particulier, mieux adapté aux réalités du cyberespace.

Deux théories se posent s'agissant du lieu et du moment de la rencontre des consentements : la théorie de l'émission (a) et la théorie de la réception (b).

a. La théorie de l'émission

Cette théorie n'admet la formation du contrat qu'au moment où l'acceptant se sera dessaisi du document témoignant de l'expression de sa volonté^127(*). Dès cet envoi, l'offre et l'acceptation sont irrévocables.

Ce système parait inadapté en matière électronique, car il repose sur un décalage entre la manifestation de l'acceptation et sa réception par le sollicitant. Or, les échanges électroniques de consentement se caractérisent par leur rapidité, ce qui permet de supprimer ce décalage. Il suffit que l'internaute clique sur le bouton d'acceptation pour que la manifestation de volonté parvienne au sollicitant de manière quasi instantanée.

b. La théorie de la réception

Selon la théorie de la réception, le contrat est formé seulement lorsque le pollicitant ou l'offrant a reçu l'acceptation émise par l'acceptant, c'est-à-dire qu'il a eu la possibilité d'en prendre connaissance. Jusqu'à l'arrivée de l'acceptation, il n' y a pas formation du contrat donc l'offre peut être révoquée et l'acceptation demeure rétractable^128(*).

Le contrat est conclu au lieu et au moment où le message d'acceptation parvient dans le système de l'offrant. Signalons que c'est cette théorie qui est retenue par la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises ainsi que par le législateur OHADA dans l'acte uniforme relatif au droit commercial général. L'article 18 alinéa 2 de la Convention de Vienne dispose que « l'acceptation d'une offre prend effet au moment où l'indication d'acquiescement parvient à l'auteur de l'offre... ». Comme le souligne Barhasima Chankire^129(*), les droits allemand et américain aussi retiennent la même théorie. Nous retiendrons pour notre part la même approche en droit congolais de lege ferenda.

Bien établie dans les communautés d'affaires, la théorie de la réception permet, d'une part, de former le contrat au lieu de celui qui initie l'entente et, d'autre part, de retarder le moment de la conclusion et ainsi de s'assurer que les contractants souhaitent réellement s'engager.

4. Le recours contre le spamming

La Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL) en France a défini le spamming comme l'envoi massif et parfois répété de courrier électronique non sollicité, le plus souvent à caractère commercial à des personnes avec lesquelles l'expéditeur n'a jamais eu de contact et dont il a capté l'adresse électronique dans les espaces publics de l'Internet^130(*).

Dans l'approche juridique de définition du spamming, Guillaume Teissonnière, avocat au Barreau de Paris^131(*), précise que c'est l'ensemble des procédés illicites d'envois de messages électroniques non sollicités. Ainsi parmi ces procédés nous avons relevé les faits suivants :

Ø Dissimuler son identité ou se prévaloir d'une fausse identité ;

Ø Ne pas indiquer d'adresse valable à laquelle le destinataire peut transmettre une demande visant à obtenir que les communications cessent.

En droit congolais, le spamming n'est pas réglementé et, par conséquent, non incriminé.

5. La suppression des clauses abusives

Les contrats à distance sont généralement des contrats d'adhésion ou le professionnel fixe unilatéralement ses conditions et clauses contractuelles et invite le consommateur à y adhérer^132(*).

Le législateur et la jurisprudence de notre pays devraient s'employer à combattre énergiquement les clauses abusives^133(*). La fréquence de celles-ci dans les contrats d'adhésion, provoque systématiquement la rupture de l'équilibre contractuel et porte souvent gravement atteinte aux intérêts des consommateurs.

L'attitude de nos juridictions en ce domaine relève d'un archaïsme inquiétant. Ainsi a-t-il été jugé par la cour d'appel de Kinshasa qu' « aucune considération d'équité, quelque justifiée qu'elle soit ne peut autoriser les juges soit d'office soit à la demande de l'une des parties à modifier la teneur d'une convention. »

En effet, obligatoire pour les parties, la convention l'est aussi pour le juge. Elle s'impose à lui. Il doit la respecter et la faire respecter. Ministre de la volonté des parties, le juge doit être un serviteur respectueux du contrat. S'il lui est demandé de l'interpréter, il recherchera quelle a été la commune intention des parties. S'il lui est demandé de le modifier, de le réviser, il s'y refusera, et cela alors même qu'un changement imprévisible du contexte économique, social ou politique en aurait déséquilibré l'économie^134(*).

Du point de vue du droit commun des obligations, cette jurisprudence se justifie car les rapports contractuels entre professionnels ou entre particuliers sont régis par ledit droit, alors que ceux entre professionnels et consommateurs sont régis par des règles consommatrices strictement encadrées qui ont pour but de garantir l'intégrité du consentement des consommateurs^135(*).

* ¹²² Shandi, Y. Op. cit. P. 207

* ¹²³ Owenga Odinga, in La protection des cyberconsommateurs en droit congolais. http://www.lex-electronica.org/articles/v8-1/owenga.htm

* ¹²⁴ L. Owenga est avocat au Barreau de Kinshasa-Gombe

* ¹²⁵ Pierre PIRON et Jacques DEVOS, in codes et lois du Congo Belge, tome 1, Bruxelles, Larcier, 1960, pp. 122-123, cité par L. Owenga, in http://www.lex-electronica.org/articles/v8-1/owenga.htm

* ¹²⁶ L. Owenga cite Pindi Mbensa, in Droit civil des obligations, Faculté de droit, Université de Kinshasa. 1998-1999. P. 23

* ¹²⁷ Thoumyre, L. in l'échange des consentements dans le commerce électronique. http://www.juriscom.net/uni/doc/19990515.htm; Barhasima Chankire. Op. cit. P. 31

* ¹²⁸ Bochurberg, L. Internet et commerce électronique. Cité par Barhasima Chankire. Op. cit. P.33

* ¹²⁹ Voir le mémoire déjà cité.

* ¹³⁰ Définition de la CNIL tirée de http://www.e-juristes.org/La-repression-du-spamming-du, cité par Mulingwa Omande in De l'incrimination des communications électroniques non sollicitées en droit congolais : cas du spamming. Travail de fin de cycle de droit, CIDEP-Université ouverte. 2006-2007. p. 26

* ¹³¹ Teissonnière, Guillaume. « La lutte contre le spamming : de la confiance en l'économie numérique à la méfiance envers ses acteurs ». In Juriscom.net [En ligne]. http://www.juriscom.net/pro/visu.php?ID=482 (Page consultée le 30 mars 2007)

* ¹³² Shandi, Y. Op. cit. P. 196

* ¹³³ Article sur le droit de la consommation paru dans http://www.congolegal.cd/fr/spip.php?article27.

* ¹³⁴ Terré, F. et alii. Droit civil : les obligations. 9^ème éd. Paris : Dalloz, 2005. P. 32 

* ¹³⁵ Shandi, Y. Op. cit. P. 255