la souveraineté des Etats en droit international public à l'orée de ce troisième millénaire

B. Les données institutionnelles

Ces données sont dites institutionnelles pour exprimer l'idée selon laquelle elles dérivent des artifices humains. L'homme y est intervenu dans leur réalisation. Ces données sont un critère juridique de l'Etat car constituées du gouvernement et de l'élément distinctif de l'Etat des autres collectivités territoriales, la souveraineté.

a. Le gouvernement

Il conviendrait au préalable de nous atteler sur la compréhension de la notion même de gouvernement, seulement après en donner les caractéristiques et dire un petit mot sur le gouvernement inconstitutionnel rejeté par le droit régional africain.

Comme pour le territoire et la population, il est aussi impérieux qu'un appareil politique soit aux fins de régler par ses actes les activités de sa population et partant entretenir des relations avec d'autres nations. Cet appareil est un organe composé d'individus, c'est le gouvernement. Le gouvernement présente en droit international un sens large quant aux éléments entrant en lice de sa constitution. C'est un ensemble politique administratif et judiciaire que s'est dotée la population d'un Etat dans la seule vue de réaliser ses aspirations légitimes.

De cet essai de définition ressort non seulement le gouvernement au sens restreint du doit interne, c'est-à-dire l'organe politique (exécutif et législatif le cas échéant), mais aussi l'organe administratif (exécutant) et celui judiciaire.

Pour ce qui est de l'Institut du Droit International, celui-ci a caractérisé le gouvernement comme « une personne ou un groupe de personnes...en mesure d'engager l'Etat qu'elles prétendent représenter »^91(*)

Ajoutant Charles De VISSCHER, le gouvernement est pour lui un groupe d'hommes ayant une autorité à la fois effective et stable ainsi que la disposition à entretenir des relations extérieures normales.^92(*)

De VISSCHER accentue sa pensée sur le caractère stable du gouvernement avec l'effectivité comme la caractéristique nécessaire, essentielle et importante d'un gouvernement à même d'entrer en relation avec le monde extérieur.

Plusieurs caractères sont retenus par les auteurs, mais le principal caractère qui fait l'unanimité est celui de l'effectivité. Mais des interrogatoires autour de la question sur le droit international qui exige la légitimité du gouvernement comme norme générale.

1° Le gouvernement a une compétence plénière. Elle règle toutes les matières relevant de la compétence exclusive de l'Etat.

2° C'est le pouvoir suprême de l'Etat sans autorité au dessus de lui ni à l'intérieur ni à l'extérieur de l'Etat, sauf exigences du droit international.

3° Le gouvernement possède la contrainte matérielle lui permettant d'imposer les règles par lui édictées, le cas échéant par le recours à la force publique sur l'ensemble de sa juridiction.

4° Le gouvernement est stable en ce sens qu'il ne subit pas des mutations intempestives. En ce cas, le principe de la continuité des services publics est d'application.

5° Le gouvernement est effectif en ce sens qu'il a la capacité réelle d'assumer les charges de l'Etat, notamment l'ordre et la sécurité internes et l'exécution des obligations internationales^93(*). Le gouvernement effectif est celui qui est à même d'exercer son autorité par le maintien de l'ordre, la justice à rendre, la capacité de légiférer, et cela sur l'étendue de son territoire.

Le gouvernement doit-il répondre au critère de la légitimité ou encore sa composition devra résulter d'un aspect démocratique ? Le droit international n'impose pas que soit légitime un gouvernement ou que soit démocratique sa composition. Seul le caractère légal est celui qui est pris en compte. C'est ainsi que certains gouvernements sont en relation internationale alors qu'ils soient illégitimes, non démocratiques mais légaux. C'est le cas des putchistes, des gouvernements issus des révolutions d'une frange de population de l'Etat.

Traditionnellement, il n'existe pas un principe de légitimité en droit international pour que l'on parle d'un gouvernement. Mais l'émergence d'un principe de légitimité s'annonce avec les décideurs de l'Acte Constitutif de l'Union africaine qui rejettent tout gouvernement issu de la force parvenue par tout autre pratique anticonstitutionnelle. Cet acte privilégie les procédés démocratiques d'accession au pouvoir. Ainsi plusieurs dispositions implicites et explicites le proclament :

« [...]

Les objectifs de l'Union sont les suivants :

[...] ;

g. Promouvoir les principes démocratiques, des droits de l'homme, de l'Etat de droit et de la bonne gouvernance »^94(*)

« ... l'Union africaine fonctionne conformément aux principes suivants :

[...] ;

m. Respect des principes démocratiques, des droits de l'homme, de l'Etat de droit et de la bonne gouvernance ;

[...] ;

p. Condamnation et rejet des changements anticonstitutionnels de gouvernement »^95(*)

« ...Les gouvernements qui accèdent au pouvoir par des moyens anticonstitutionnels ne sont pas admis à participer aux activités de l'Union »^96(*)

Faudra-t-il aussi que le gouvernement soit reconnu ou pas. Pour ce qui est de la reconnaissance de gouvernement, nous n'y entrerons pas en profondeur, car le paragraphe 2 sur la reconnaissance en traite à son point second.

Si nous devons exclusivement nous en tenir à ces trois éléments à savoir la population, le territoire et le gouvernement, une confusion naîtra dans la distinction de l'Etat, sujet de droit international, et autres collectivités territoriales, tel le cas de l'Etat fédéré qui a les atouts d'un Etat internationalement reconnu à la seule et grande différence de ne point posséder l'élément distinctif qu'est la souveraineté qui confère à l'Etat la personnalité juridique internationale.

Mais avant d'en arriver à la souveraineté, disons un petit mot sur le gouvernement anticonstitutionnel ou inconstitutionnel et donnons aussi la tendance doctrinale actuelle sur l'aspect démocratique des gouvernements d'Etat.

Le gouvernement anticonstitutionnel ou inconstitutionnel est un terme exprimé dans l'Acte Constitutif de l'Union africaine qui, du reste, s'est attelé à définir certains termes^97(*) et restant muet sur celle du gouvernement inconstitutionnel. La tâche est peut-être laissée à l'organe judiciaire pour son interprétation. A ce jour, la Cour de justice n'a pas encore obtenu cadre juridique en terme de protocole^98(*). Les parties contractantes ont ainsi prévu, à titre transitoire l'interprétation authentique par elles-mêmes jusqu'à la mise en place de l'organe judiciaire^99(*).

Sans prétendre dresser un catalogue exhaustif des gouvernements inconstitutionnels, il est possible d'envisager quatre hypothèses suivantes :^100(*)

l'hypothèse de coup d'Etat^101(*)

l'hypothèse de révolution^102(*)

l'hypothèse de fraude aux élections^103(*)

l'hypothèse de fraude à la constitution^104(*)

La tendance aujourd'hui est celui d'introduire en droit international le critère de légitimité démocratique alors qu'à l'heure actuelle, comme le signale la présidente de la Cour Internationale de Justice, Rosalyn HIGGINS, les Nations unies sont à 85 % constituées des gouvernements inconstitutionnels^105(*) et que les 15 % sont encore à scruter pour en déduire le critère démocratique les caractérisant^106(*). Nous sommes sans crainte de confirmer que la « consécration du principe démocratique universel demeure sauve, mais davantage à la manière d'un idéal que d'une réalité vivante »^107(*)

b. la souveraineté

La notion a fait l'objet d'un large développement dans la partie introductive de notre travail de recherche. Seulement il nous revient d'en scruter son expression par une signification préalable dont se font les auteurs.

Nous l'avons signifié ci haut que l'indépendance était pour certains auteurs synonyme de souveraineté. La souveraineté, expression ou notion juridique revenait au sens d'indépendance, notion relevant de la pure politique. Pas d'analyse méthodique pouvant nous permettre d'identifier purement et simplement indépendance et souveraineté. Cette notion est surtout négative nous renseigne Charles ROUSSEAU^108(*). L'opportunité nous appelle à une signification de ladite notion, la souveraineté.

La souveraineté présente une double signification négative et positive. Dans sa signification négative, Jean CHARPENTIER souligne que la souveraineté ne veut pas dire que l'Etat ne soit pas soumis à des règles de droit international qui sont supérieures^109(*). Positivement, en revanche, la souveraineté confère à son titulaire le commandement supérieur sur les sujets qui lui sont soumis, la plénitude de compétences^110(*) comme disent les allemands la compétence de la compétence^111(*). C'est la souveraineté interne qui se prolonge dans l'ordre international pour devenir exclusif de l'Etat d'être maître de son destin^112(*).

La souveraineté ainsi définie a une portée. Quand bien même soumis au droit international, l'Etat ne peut se lier que par son consentement. Il a la plénitude de l'interprétation de bonne foi des obligations auxquelles il consent.

Outre son caractère d'être l'expression de l'indépendance, la souveraineté permet ainsi la soumission directe de l'Etat à l'ordre juridique international. Cette soumission directe de l'Etat à l'ordre juridique international passe par le principe de l'immédiateté.

En effet, il n'est pas dit que puisqu'un Etat est souverain, que celui-ci ne doit pas se soumettre aux règles du droit international. Bien au contraire, c'est puisqu'il est souverain qu'il est directement et immédiatement soumis au droit international. C'est l'immédiateté normative. Par ailleurs, la Cour a affirmé dans sa célèbre affaire précitée du Vapeur de Wimbledon : « la faculté de contracter des engagements internationaux est précisément un attribut de la souveraineté de l'Etat »^113(*). Plus tard, la CIJ réaffirmait en disant de l'Etat une entité relevant directement du droit international et entend par là que les Etats sont titulaires directs des droits et obligations en vertu du droit international.

Certes, cette soumission au droit international est reconnue aux seules entités étatiques car sujet primaire du droit international.

L'on déduit logiquement que puisque l'Etat est souverain, l'immédiateté normative lui est reconnue en tant que tel. L'Etat, sujet du droit international est seul dans qui on rencontre l'immédiateté internationale générale. Qu'il s'agisse des organisations internationales et autres sujets de droit international ou encore des collectivités autonomes du droit interne, ce principe n'y trouve pas de nationalité.^114(*)

Sans crainte d'être contredit et sous réserve de toute critique dilatoire, nous pouvons affirmer sans ambages que toute organisation réunissant les éléments ci haut développés - population, territoire, gouvernement et souveraineté - est qualifiée d'Etat au sens du droit international,^115(*) encore faut-il qu'il soit reconnu par ses pairs pour lui reconnaître ses droits et obligations.

* ⁹¹ Article 10 de la résolution de l'IDI du 23 avril 1936, session de Bruxelles, relative à la reconnaissance de nouveaux Etats et de nouveaux gouvernements. Voir IDI, Tableau général des résolutions (1873 - 1956), Ed. juridiques et sociologiques, Bâle, 1957, p. 11

* ⁹² De VISSCHER, C., Théories et réalité en droit international public, Pendone, Paris, 1970, p. 257

* ⁹³ BULA BULA, S., « Mise hors-la-loi ou mise en quarantaine des gouvernements anticonstitutionnels par l'Union africaine », Annuaire de droit international, Ed. A. A. YUSUF, Amsterdam, 2005, p. 28

* ⁹⁴ Art. 3 litera g de l'Acte constitutif de l'Union africaine du 11 juillet 2000

* ⁹⁵ Art. 4 litera m et p de l'Acte constitutif de l'Union africaine du 11 juillet 2000

* ⁹⁶ Art. 30 de l'Acte constitutif de l'Union africaine du 11 juillet 2000

* ⁹⁷ Article 1^er de l'ACUA

* ⁹⁸ Article 26 de l'ACUA

* ⁹⁹ Article 26 in fine : « jusqu'à la mise en place de celle-ci, la question est soumise à la conférence qui tranche à la majorité des deux tiers »

* ¹⁰⁰ BULA BULA, Op. Cit., p. 56

* ¹⁰¹ Le coup d'Etat est l'une des formes de conquête de pouvoir autocratique qui utilise la force du gouvernement précédent pour le détruire et le remplacer.

* ¹⁰² La révolution, forme de conquête de pouvoir autocratique comme le coup d'Etat, utilise la force populaire, les masses populaires pour conquérir le pouvoir. Certains auteurs par contre la considèrent comme une technique démocratique du choix des gouvernants en ce sens qu'elle est le moyen ultime pour un peuple opprimé et privé de ses droits de choisir ses gouvernants.

* ¹⁰³ Il y a fraude aux élections quand celles - ci ne sont ni démocratiques, ni libres, ni indépendantes. C'est le cas avec les élections au Togo au lendemain du décès du président EYADEMA avec des élections truquées qui ont porté Faure GNASSINGBE au pouvoir en avril 2005.

* ¹⁰⁴ Il y a fraude à la constitution lorsque celle-ci est taillée sur mesure.

* ¹⁰⁵ HIGGINS, R., Problems and proces-international law and how we use it, Oxford, Clarendon, Press, 1994, p. 43

* ¹⁰⁶ BULA BULA, Op. Cit., p.43

* ¹⁰⁷ BULA BULA, « L'ordre juridique à l'épreuve des réalités », Revue africain de droit international et comparé 5, 1993, p. 71

* ¹⁰⁸ ROUSSEAU, C., Op. Cit., 10^ème éd., p. 99

* ¹⁰⁹ CHARPENTIER, J., Op. Cit., p. 29

* ¹¹⁰ Idem

* ¹¹¹ BASUE BABU KAZADI, G., Introduction générale...., Op. Cit., p. 33

* ¹¹² CHARPENTIER, J., Op. Cit., p. 30

* ¹¹³ CPJI, arrêt du 17 août 1923, Affaire du Vapeur Wimbledon, série A, n° 1, p. 25

* ¹¹⁴ L'Etat conserve sas qualité d'Etat aussi longtemps qu'il se reconnaît cette soumission au droit international même s'il aurait procédé à une délégation de compétences à un autre Etat (cas du Luxembourg à la Belgique en matière douanière) ou à une organisation internationale.

Toute entité qui se veut étatique alors que la prévalence de l'immédiateté internationale ne lui soit reconnue ne peut prétendre être un Etat au sens du droit international. L'exemple le plus éloquent est celui d l'Etat fédéré.

* ¹¹⁵ Cette affirmation nous lance dans un questionnement de débat doctrinal sur l'éventualité d'existence de l'Etat du Congo démocratique. La RDC est-elle juridiquement un Etat ou ce n'est que l'aspect politique qui lui reconnaît cet aspect, cette qualité d'Etat ? En effet, la RDC renferme une population si nombreuse estimée à plus ou moins 70 millions d'habitants dans une hétérogénéité de langue, de peuple pris au sens biologique (bantous, nilotiques, soudanais,...). Cette population se dessine en une nation congolaise. La RDC a en outre un territoire d'une superficie de 2.345.409 km² à frontières continues héritées de la métropole mais qui accuse une porosité sans précédent et manifeste à l'Est et au Sud du pays et tout récemment avec les bororos au Nord dans l'Uélé. L'organisation politique ne fait défaut mais dont le gouvernement n'assure son effectivité dans l'exercice de ses fonctions. Reste à savoir encore si ce gouvernement est souverain et indépendant dans l'accomplissement de ses tâches si bien que ses activités soient financées à 70% par l'aide extérieure. C'est tout ce problème d'accomplissement des tâches, de gouvernabilité, d'indépendance qui remet en cause l'existence d'un Etat congolais au sens du droit public.