La formation des contrats de vente à distance par voie électronique:analyse comparative en droit congolais et en droit français et communautaire

Section II. Approche en droit comparé

Cette analyse concerne aussi bien le droit français que le droit communautaire européen.

En application de l'article 55 de la Constitution française et de la jurisprudence en vigueur, aussi bien celle des juridictions administratives que judiciaires, les conventions internationales régulièrement ratifiées, et sous condition de réciprocité, ont une force supérieure à celle des lois, même postérieures^158(*).

Le nouvel aspect de vente à distance tel le commerce électronique soulève des questions délicates relatives à la détermination de la loi applicable (§ 1) et de la juridiction compétente (§ 2)^159(*). La complexité provient en fait du caractère immatériel et peu localisé d'Internet. Ces deux critères affectent, en effet, les règles classiques du droit international privé relatives au règlement du conflit de lois et de juridictions car ces dernières reposent essentiellement sur la notion de frontière et de localisation physique du contrat qu'Internet ignore précisément.

§ 1. La loi applicable

La localisation du contrat à distance se fait souvent selon la règle de l'autonomie de la volonté (A) par laquelle les parties désignent par une clause particulière la loi applicable au contrat et s'accordent à soumettre leur éventuel litige à la loi d'un ou plusieurs pays^160(*). Ensuite il y a lieu d'examiner la loi applicable aux contrats de consommation (B).

A. Principe d'autonomie

En règle générale, les parties sont libres de choisir la loi qui régira leurs relations contractuelles (1) quoi que la portée de ce principe fasse l'objet de certaines limites (2).

1. Exercice du principe d'autonomie quant au fond et à la forme du contrat

Les conventions de Rome du 19 juin 1980^161(*) et de la Haye du 15 juin 1955 prévoient des solutions proches en matière de conflit de lois applicables aux contrats à distance. Elles adoptent en effet, comme élément de rattachement principal, la loi d'autonomie qui reconnaît aux parties une très grande liberté dans le choix de la loi applicable^162(*). De même, la Cour de cassation française a déclaré en 1910 que « la loi applicable aux contrats soit en ce qui concerne leur formation soit quant à leurs effets et conditions, est celle que les parties ont adoptée ; si, entre des personnes de nationalités différentes, la loi du lieu où le contrat est intervenu est en principe, celle à laquelle elles s'attachent, ce n'est donc qu'autant que les contractants n'ont pas manifesté une volonté claire ; non seulement cette manifestation peut être expresse, mais elle peut s'induire de faits et circonstances de la cause, ainsi que des termes du contrat »^163(*).

Nous relevons qu'on distingue la loi applicable au fond du contrat et la loi applicable à la forme. Le fond correspond à la substance du contrat, ou ce sur quoi les parties se sont accordées. La forme du contrat correspond, quant à elle, à un ensemble des règles posées que doit respecter le contrat pour être valable. Ainsi, par exemple, si la loi exige pour un contrat un acte authentique, même si les parties se sont entendu sur la substance du contrat, en cas de non respect de cette obligation de forme le contrat ne sera pas considéré comme valable dans l'Etat intéressé.

La règle de l'autonomie constitue la solution idéale en matière de conflit de lois pour les contrats à distance sous réserve toutefois que le contrat présente le caractère international et le respect de l'ordre public de l'Etat du for. Elle exige, au préalable, qu'un choix express de la loi applicable soit fait. La forme que prend l'accord importe peu. Ainsi, la désignation de la loi applicable peut résulter d'une simple clause inscrite parmi les conditions générales du contrat et acceptée au moment de l'échange des consentements. C'est le postulat du consensualisme en matière de liberté contractuelle^164(*).

2. Limites au principe d'autonomie

Afin de protéger les consommateurs, parties faibles des relations contractuelles, la convention de Rome n'a pas permis le recours automatique et sans limite au principe de l'autonomie de volonté. En effet, l'article 5.2 de ladite convention dispose que « (...) le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle : -si la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat, ou

-si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans ce pays, ou

-si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur se soit rendu de ce pays dans un pays étranger et y ait passé la commande, à la condition que le voyage ait été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente ».

 

Il y a lieu d'évoquer ici le principe de l'application territoriale de la loi civile^165(*). En effet, le préjudice subi par un consommateur français à la suite d'une promotion des ventes ou d'une publicité émise depuis un territoire étranger peut être indemnisé en recourant à la loi française. Le consommateur pourra en effet se réfugier derrière les lois françaises qui lui assurent une protection, qu'il s'agisse des lois sur la publicité ou des lois sur la vente à distance ou sur la promotion. Le consommateur français pourrait en effet s'appuyer sur l'article 14 du Code civil français Livre I^166(*) et réclamer le bénéfice de la loi française. Il pourra rencontrer toutefois d'importantes difficultés pour faire exécuter la décision. Plusieurs conventions internationales ont essayé de résoudre cette question et il faut distinguer selon que l'annonceur fait partie de l'Union européenne ou non. Si l'annonceur est membre de l'Union européenne : le consommateur peut demander l'application de la loi de son pays. Quand le vendeur, l'annonceur ou l'organisateur est situé à l'étranger, il est possible d'espérer régler le litige par voie judiciaire, si cet annonceur appartient à un pays membre de l'Union européenne. En effet, dans ce cas, la convention de Rome du 19 juillet 1980 prévoit en premier lieu dans son article 3 le principe d'autonomie de la volonté et donc que le contrat est régi par la loi choisie par les parties.

Dans la mesure où le vendeur ou l'annonceur n'est pas membre d'un pays de l'Union européenne, les problèmes sont plus difficiles à régler. En effet, c'est l'application de la convention de la Haye du 15 juin 1955 qui sera retenue. Dans cette hypothèse, l'article 2 de cette convention prévoit que la vente est régie par la loi désignée par les parties contractantes. 

Si le vendeur appartient à un pays non-signataire de cette convention, ce sont les règles du droit international privé qui s'appliqueront. Il est bien clair qu'à ce moment-là, il faudra que les intérêts en présence soient extrêmement importants pour que le consommateur, la victime, ait intérêt à agir à moins qu'il ne soit aidé dans l'action par une association de consommateurs.

B. Loi applicable aux contrats de consommation

Les dispositions protectrices du consommateur sont des règles impératives et leur respect est d'ordre public tant en droit français qu'en droit international privé. Lorsque ces différentes règles sont menacées, le juge saisi fait appel à la notion de lois de police afin d'évincer la loi désignée par les parties ou par les règles de conflit et applique directement sa loi nationale^167(*).

Nous avons tour à tour examiné les lois de police dans le cadre communautaire (1), puis les rapports avec les pays tiers (2).

1. Les lois de police dans le cadre communautaire

La protection des consommateurs a fait l'objet d'une harmonisation au sein des pays de l'Union européenne. L'objectif de cette harmonisation est celui d'instaurer une protection élevée des consommateurs européens. Dans cette perspective, de diverses directives communautaires ont été adoptées et devraient être transposées aux législations internes des Etats membres. La Cour de justice de la communauté européenne (CJCE) assure d'ailleurs une interprétation unitaire des dispositions communautaires. Le recours à la notion de lois de police dans le cadre communautaire n'aura donc aucun sens puisque les consommateurs sont protégés de manière pratiquement égale dans l'ensemble des législations internes des Etats membres.

2. Rapports avec les pays tiers^168(*)

La détermination de la loi applicable aux litiges contractuels extra communautaires s'effectue selon les règles unilatérales du for. Cette méthode permet alors au juge saisi de faire appel à la notion de lois de police chaque fois qu'il constate que la protection du consommateur est menacée.

Dans cette perspective, l'article L.121-20-6 du code français de la consommation issu de l'ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 dispose que « lorsque les parties ont choisi la loi d'un Etat non membre de la communauté européenne pour régler le contrat, le juge devant lequel est invoquée cette loi est tenu d'en écarter l'application au profit des dispositions plus protectrices de la loi de la résidence habituelle du consommateur (...) lorsque cette résidence est située dans un Etat membre ».

Ces dispositions résultent d'ailleurs de la transposition de l'article 12-2 de la directive du 20 mai 1997 concernant la protection du consommateur en matière de contrats à distance et qui prévoit que : « les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du fait du choix du droit d'un pays tiers comme loi applicable au contrat, alors que le contrat présente un lien étroit avec le territoire d'un ou plusieurs Etats membres ».

* ¹⁵⁸ Dijon, P. et Villela, E. Op. cit. p. 59

* ¹⁵⁹ Shandi, Y. Op. cit. P. 207; Barhasima Chankire. Op. cit. P. 43

* ¹⁶⁰ Shandi, Y. Idem. P. 213

* ¹⁶¹ La convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles a été ratifiée par l'ensemble des Etats membres de la Communauté européenne. Elle est entrée en vigueur en France le 1^er avril 1991. Lire à ce sujet Dijon, P. et Villela, E. Op. cit. p. 79.

* ¹⁶² Shandi, Y. Op. cit. P. 220; ces dispositions sur l'autonomie de la volonté sont reprises aux articles 3 de la Convention de Rome : « le contrat est régi par la loi choisie par les parties... » et 2 de la Convention de la Haye selon lequel « la vente est régie par la loi interne du pays désigné par les parties contractantes. ».

* ¹⁶³ Shandi, Y. Idem. P. 213; en France, c'est cette jurisprudence dite American Trading Company du 5 décembre 1910 qui consacre le principe d'autonomie de la volonté (Lire Dijon, P. et Villela, E. Op. cit. p. 85)

* ¹⁶⁴ Shandi, Y. Op. cit. P. 213; Terré, F. et alii . Op. cit. p. 30

* ¹⁶⁵ Régis, V. Droit de la publicité et de la promotion des ventes. Paris : Dalloz, 2006. Pages 9-10

* 166 L'article 14 dudit Code dispose que «L'étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français ».

* ¹⁶⁷ Shandi, Y. Op. cit. p. 234

* ¹⁶⁸ Shandi, Y. Op. cit. p. 238