É.2.2.2. Installation d'affaires
En effet, une installation au sens de la Convention
modèle O.C.D.E. peut être un bien immeuble, un bien meuble (local,
terrain, matériel), ou un ensemble de biens meubles et immeubles (usine,
atelier) voire un simple emplacement (sur un marché, par exemple),
présentant un caractère fonctionnel, c'est à dire ayant
subi le minimum d'aménagements nécessaires pour être
utilisé pour l'exercice de l'activité de l'entreprise.
Il n'est pas nécessaire que l'entreprise en soit
propriétaire. Il suffit qu'elle en ait la disposition, en vertu d'un
contrat de location ou à titre gratuit par exemple (20).
A ce stade de l'analyse, le serveur semble pouvoir constituer
une " installation d'affaires ".
En effet, le serveur étant un ordinateur, il s'agit
donc d'un bien meuble, qui a été aménagé pour
être utilisé pour l'exercice de l'entreprise. Le serveur permet en
effet de recevoir des commandes, d'effectuer une transaction bancaire, voire de
livrer un produit ou de rendre un service à la personne qui s'y
connecte.
De plus, cette hypothèse est confirmée par le
commentaire de l'article 5 de la Convention O.C.D.E. qui précise
qu'il " peut y avoir établissement stable si les
activités de l'entreprise sont exercées principalement au moyen
d'un outillage automatique ".
20 BENETEAU, (J), Op.cit, P.14
Le fait que, dans la plupart des cas, le serveur ne soit pas
la propriété de l'entreprise effectuant les opérations
imposables, n'influe pas sur la qualification "d'installation
d'affaires " puisqu'il suffit seulement que l'entreprise en ait la
disposition (21).
Le paragraphe 2 de l'article 5 du modèle O.C.D.E.
établit une liste d'installations qui sont constitutives
d'établissements stables. Ce sont : un siège de direction,
une succursale, un bureau, une usine, un atelier, une mine, une carrière
ou tout autre lieu d'extraction de ressources naturelles. Il convient d'y
ajouter les chantiers de construction ou de montage (22).
Cette liste n'est pas limitative, ainsi que l'atteste l'emploi
d'un adverbe " notamment " qui la précède. Elle
mentionne simplement les installations d'affaires qui se rencontrent le plus
fréquemment dans la pratique. Il en résulte qu'une installation
non mentionnée par l'article 5 § 2 (un serveur, par exemple) peut
très bien être qualifiée d'établissement stable, si
par ailleurs tous les éléments constitutifs de cette
dernière notion sont réunis au cas d'espèce (23).
Même si le paragraphe 10 des commentaires stipule
qu'un équipement automatique fixe exploité par une entreprise
peut constituer un établissement stable dans le pays où cet
équipement est situé, il faut distinguer l'équipement
informatique en tant que tel et les données et les logiciels qui sont
utilisés par cet équipement ou stocké dans celui-ci
(24).
Par exemple, un site web est une combinaison de logiciels et
de données électroniques qui n'implique en soi aucun bien
corporel. Il ne peut donc constituer à lui seul une installation
d'affaires car il n'existe pas « une installation telle que des
locaux ou, dans certain cas, des machines et de l'outillage » (25).
Par contre, le serveur sur lequel le site web est
hébergé et utilisé est un élément
d'équipement ayant une localisation physique et peut donc constituer une
installation fixe d'affaires de l'entreprise qui l'exploite.
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