Du contentieux constitutionnel en RDC. Contribution à l'étude des fondements et des modalités d'exercice de la justice constitutionnelle

Section 2 : LE MODELE EUROPEEN

En raison de la parenté génétique de la Cour constitutionnelle congolaise avec la famille romano-germanique, il sera utile de consacrer des développements détaillés au modèle européen qui est historiquement celui inspiré par les travaux de Hans Kelsen.

Faute d'accéder directement aux travaux originaires de ce modèle^196(*), nous avons opté pour l'étude directe du modèle français avant de consacrer des lignes à l'étude du système belge, du modèle allemand, en raison de son enrichissement du modèle kelsénien et de l'exemple récent de la Russie, en raison de la proximité idéologique et historique que ce pays a eu avec d'autres pays du bloc de l'est.

Cette étude est d'autant utile qu'elle indique de manière fort récurrente que chaque peuple d'Occident, malgré la parenté idéologique évidente, a néanmoins adapté le modèle originel à son propre tempérament. S'agissant de la République démocratique du Congo, l'ébauche d'un modèle adapté devra partir entre autres de ce que d'autres pays ont essayé à travers le monde surtout que ceux-ci figurent parmi ceux qui nous ont légué le droit encore en vigueur chez nous.

A cet égard, la France semble s'être imposée comme modèle pour la République démocratique du Congo. L'on pourra y voir l'apport important de la doctrine française.^197(*)

Mais ceci justifie déjà que l'on aborde l'analyse par la France.

§1. France

Longtemps restée en marge du mouvement pour la justice constitutionnelle, la France n'a accédé véritablement à la justice constitutionnelle que récemment.^198(*) Le conseil constitutionnel représente une institution nouvelle et originale de la Vème République de même qu'il est l'expression de l'Etat de droit.^199(*) Le doyen Louis Favoreu dresse des étapes historiques dans la marche vers l'instauration du juge constitutionnel en France : il établit de 1715 à 1814 une époque des prétentions de cours de justice à faire de remontrances au monarque pour faire respecter les lois fondamentales du royaume. ^200(*)

Cet auteur nous apprend qu'au XIVème siècle, les Rois ont demandé au Parlement de Paris de ne pas procéder à l'enregistrement des mesures qu'ils édictaient, lorsque celles-ci lui paraîtraient déraisonnables ou injustes.^201(*) Le parlement retournait au roi les lettres royales avec des remontrances secrètes en expliquant les raison du refus. Par le biais de lettres impératives, le monarque pouvait enjoindre au Parlement d'enregistrer néanmoins ces mesures de même qu'il pouvait se rendre en personne au parlement et y tenir « un lit de justice » et, ainsi, les mesures royales entraient en application.

La seconde période est celle de la Révolution française car elle marque la volonté de la Constituante de retirer le pouvoir de légiférer traditionnellement entre les mains du Roi pour le confier à une assemblée composée des représentants élus de la Nation souveraine. Elle entend de surcroît imposer le respect de la constitution de 1791 au législateur qui ne pouvait « faire aucunes lois » portant atteinte aux droits garantis par la constitution.

La troisième période semble couvrir l'époque où le Conseil d'Etat et la Cour de cassation ont tenté de suppléer aux carences et à la faiblesse du contrôle sénatorial et ce, de 1814 à 1870. En revanche, de 1875 à 1958, le comité constitutionnel cristallisera les souhaits d'un contrôle « symbolique ».

Cette position de principe favorable à la primauté de la Constitution s'est émoussée, selon Louis Favoreu, pour deux raisons : la référence à la théorie rousseauiste de l'infaillibilité de la Loi, expression de la volonté générale, fondée elle-même sur le vote de la majorité des citoyens qui fut plus tard captée par la majorité parlementaire qui, dès lors, a considéré qu'elle ne pouvait errer. La majorité ne pouvait se trompait ; il restait une seule possibilité à la minorité politique : se taire. La seconde raison est à trouver dans la difficulté d'organiser un contrôle de constitutionnalité des lois.^202(*)

Il faut dire, avec Michel de Guillenschmidt, que Sieyès avait proposé dès 1795 la création d'une « jurie constitutionnaire » qui serait chargée de veiller à ce que le Corps législatif formé du Conseil des anciens et du Conseil des cinq cents, n'outrepasse pas ses pouvoirs.^203(*) La proposition fut écartée car le bicaméralisme semblait mettre un frein aux éventuels excès parlementaires.

Sous la IIIème République, tout le pouvoir appartient aux chambres et il ne pouvait être question de les placer sous contrôle. La IVème République a consacré le parlement comme l'institution maîtresse du pays de sorte que l'on est en plein légicentrisme. Les représentants de la Nation sont souverains, la loi qu'ils édictent au nom de cette dernière est non simplement souveraine mais infaillible et donc insusceptible de contrôle quel qu'il soit.

L'on doit à la vérité de souligner que l'article 91 de la constitution de 1946 qui est longue et précise prévoyait un comité constitutionnel composé du Président de la République, du Président de l'Assemblée, du Président du Conseil de la République et de sept membres élus par les députés et trois par le Conseil de la République, mais choisis en dehors ^204(*)de deux assemblées.

En raison de la lourdeur de la procédure de saisine de cet organe éminemment politique, le comité constitutionnel ne siégea qu'une fois à l'occasion de l'examen d'une affaire relative au règlement de l'Assemblée nationale^204(*).

En 1958, pour la première fois, malgré les antécédents susrappelés, à l'opposé de la tradition, un organe régulateur de l'activité des pouvoirs publics s'est installé.^205(*) L'obstacle de la souveraineté parlementaire, souveraineté parlementaire absolue, est balayé par le constituant de même que la pratique majoritaire de la Vème République appelle un organe régulateur faisant office de contrepoids à la fusion, dans une même majorité politique, de l'Exécutif et du Législatif, détenteur d'une véritable faculté d'empêcher, au sens de Montesquieu^206(*).

Par suite d'une évolution insoupçonnée, un pouvoir juridictionnel est né, chargé de dire le droit avec l'autorité absolue de la chose jugée.^207(*) Il faut donc reconnaître qu'avec le temps et les évolutions jurisprudentielles qui sont les siennes, le Conseil constitutionnel s'est largement juridictionnalisé.

La question de savoir si le Conseil constitutionnel est un contre-pouvoir peut sans doute être discutée mais il est de plus en plus difficile de soutenir qu'il n'est pas un juge.^208(*)

Il est composé de neuf membres dont le mandat dure neuf ans et n'est pas renouvelable. Trois membres sont nommés par le Président de la République, trois par le Président de l'Assemblée nationale et trois par le Président du Sénat. Il est renouvelé par tiers tous les trois ans.

Le Président du Conseil constitutionnel est nommé par le Président de la République. Les anciens Présidents de la République, sans incompatibilité avec les fonctions de membre du Conseil constitutionnel, sont de droit membres à vie dudit conseil^209(*).

L'ensemble des attributions du Conseil constitutionnel se situe au confluent du droit et de la politique^210(*). Le recrutement lui permet-il de les exercer de façon incontestable ? Le secret de délibérations, l'obligation de réserve à laquelle ils sont assujettis, une rémunération digne des hauts fonctionnaires de l'Etat, l'interdiction de cumul avec des fonctions gouvernementales et électives, la moyenne d'âge élevée à 69 ans et une forte tradition d'indépendance des membres recrutés traduisent une certaine indépendance.^211(*)

Il est dès lors utile, avec Pascal Jan, d'observer que le modèle français de justice constitutionnelle présente des particularités singulières dans le contrôle des normes. Seules les autorités politiques, dont les parlementaires, ont accès au juge, le contrôle -abstrait- est, sauf exception, de type préventif.^212(*) L'on peut noter du reste que le juge français a la pleine latitude en matière de déroulement de la procédure tant celle-ci est très peu formalisée ; cependant les modalités et les procédures d'accès au Conseil constitutionnel sont préétablies par la Constitution et l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique relative au Conseil constitutionnel.

En raison d'une longue tradition française en la matière, l'on peut observer que la tentative de permettre une autosaisine au Conseil constitutionnel a échoué quoiqu'elle eut pu avoir l'avantage pour le juge constitutionnel français de se saisir motu proprio et de contrôler ainsi la constitutionnalité des lois qui « paraîtraient porter atteinte aux libertés publiques garantis par la Constitution »^213(*).

En revanche, il est permis au juge français de soulever d'office des griefs qui n'ont pas été soulevés par les requérants.^214(*) De prime abord, il sied d'observer que le Conseil constitutionnel a été conçu par le constituant français en vue de soumettre à son contrôle les actes des assemblées : lois et résolutions réglementaires. Dans le même esprit, le gouvernement s'est vu reconnaître le droit de saisir le juge afin d'obtenir le déclassement des textes de forme législative qui empiéteraient dans le domaine réglementaire. Le contrôle sur les engagements internationaux s'est justifié par le souci d'affirmer la souveraineté nationale au moment où s'affirmait la communauté européenne.

Sont, de l'interprétation du Conseil lui-même, placés hors du contrôle de cette instance : les lois référendaires et les ordonnances de l'article 92 de la Constitution portant loi organique dont l'objet consistait à mettre en place les institutions. La question de la justiciabilité des lois constitutionnelles reste ouverte. A l'occasion d'une requête en inconstitutionnalité formée par plus de soixante sénateurs, le Conseil a opiné invariablement que « le pouvoir constituant est souverain sous réserve des limitations formelles touchant aux périodes au cours desquelles une révision de la Constitution ne peut être engagée ou poursuivie et des limitations matérielles (la forme républicaine du gouvernement).^215(*) Le doyen Georges Vedel, sur cette question, opine que « le pouvoir constituant dérivé n'est pas un pouvoir d'une autre nature que le pouvoir initial : la constitution lui donne sa procédure..., elle ne borne pas son étendue »^216(*)

L'article 61 alinéa 2 de la Constitution de 1958 institue un contrôle a priori et abstrait sur une loi. Il est arrivé cependant que le Conseil constitutionnel ait admis un contrôle limité des lois déjà promulguées.^217(*) Le dixième considérant^218(*) de cette décision ouvre une brèche dans le principe selon lequel le Conseil ne contrôle que les lois déjà promulguées. C'est ainsi que le Conseil, en application de cette jurisprudence, a déclaré contraires à la constitution deux articles d'une loi en vigueur dans la Décision 99-410 DC du 15 mars 1999 relative à la loi organique relative à la Nouvelle Calédonie.

L'on peut observer de même que l'autorité de la chosée jugée par le Conseil constitutionnel si tant est qu'elle existe s'impose à tous les pouvoirs publics sauf apparemment au Conseil lui-même car dans l'espèce qui a trouvé application de la norme dégagée ci-haut il s'agit des dispositions d'une loi qui avait déjà été déférée devant le juge constitutionnel.

S'agissant des délais de recours dont on sait qu'ils règlent le problème juridique de la fixité ou de la certitude de la norme et de sa sécurité, il convient de remarquer que le droit du contentieux constitutionnel français connaît des situations où de recours sont recevables sans délai. C'est le cas, dans l'hypothèse d'un recours obligatoire, de règlements des assemblées parlementaires qui peuvent être soumis à examen avant leur mise en application.

En cas de recours facultatifs, les deux procédures de l'examen de fins de non-recevoir et de l'appréciation de la nature juridique d'un texte de forme législative n'exigent et n'obéissent à aucun délai. En effet, la fin de non recevoir, aux termes de l'article 41 de la constitution française, est un mécanisme constitutionnel qui permet au gouvernement qui constate qu'au cours de la procédure législative, une proposition ou un amendement n'est pas du domaine de la loi ou est contraire à une délégation accordée en vertu de l'article 38 de la même Constitution, d'opposer une irrecevabilité. Ce débat pouvant surgir entre le gouvernement et une des chambres, le Conseil a été rendu compétent pour statuer dans les huit jours de sa saisine par l'un ou l'autre.^219(*)

En revanche, l'appréciation de la nature juridique d'un texte de nature législative est un mécanisme constitutionnel en vertu duquel le Conseil constitutionnel saisi par le gouvernement déclare le texte de nature réglementaire malgré sa forme législative et permet ainsi qu'il soit, en l'occurrence, modifiable par décret.^220(*)

Par ailleurs, l'on peut noter que la représentation du requérant par un avocat devant le juge constitutionnel français n'est pas requise. S'agissant d'un recours purement objectif comme le recours pour excès de pouvoir en matière de droit administratif, pareille attitude du juge se justifie même si la comparution d'un conseil ne devrait, à notre avis, nullement être contestée.^221(*)

La procédure devant le juge constitutionnel français est gratuite et sans frais. Le recours exige cependant que le requérant vérifie d'un intérêt à agir comme dans toutes les actions en justice.^222(*) Le silence des textes est gage d'une grande souplesse dans la vérification des conditions de recevabilité des recours introduits devant le Conseil constitutionnel.

Il ressort de la jurisprudence même du Conseil que ses décisions sont revêtues de l'autorité absolue de chose jugée à l'égard tant des pouvoirs publics que de toutes les autorités administratives et juridictionnelles mais aussi que cette autorité n'est « limitée qu'au dispositif et aux motifs qui en sont le soutien nécessaire et le fondement même »^223(*) ; il est loisible au requérant qui se heurte à une fin de non-recevoir de saisir de nouveau le Conseil constitutionnel, évidemment s'il est encore dans les délais.

Il n'est pas inutile de dire que le caractère contradictoire est absent devant le juge constitutionnel, sauf lorsqu'il siège comme juge électoral. Toutefois, il est possible qu'une information soit portée aux autorités de saisine par le secrétaire général du Conseil. Le pouvoir du Conseil en matière d'examen de constitutionnalité étant intact, il lui arrive souvent d'articuler quatre catégories de grief que sont :

- les dispositions qui n'ont pas leur place dans une loi de finances (cavaliers budgétaires)^224(*) ou dans une autre loi (cavaliers sociaux)^225(*) ;

- les dispositions qui ne respectent pas la règle de non affectation des ressources aux dépenses ;

- les dispositions organiques contenues dans une loi ordinaire ;

- les dispositions introduites par voie d'amendement après la réunion de la commission paritaire mixte qui ne sont pas en relation directe avec le texte en discussion ou qui ne sont pas rendues nécessaires par la coordination avec d'autres textes législatifs.

Il s'agit là des inconstitutionnalités formelles. Cependant il existe également des violations substantielles des dispositions constitutionnelles au nombre desquelles pourraient figurer le non-respect du principe de libre administration des collectivités locales ou le non-respect d'une liberté fondamentale.

Voyons à présent quelles sont les techniques d'interprétation que le Conseil utilise pour faire oeuvre de contrôleur de la légalité constitutionnelle.

Il est fort utile de noter avec Philippe Ardant que les méthodes de contrôle du Conseil constitutionnel ont un rapport direct avec l'évolution de son rôle.^226(*) En effet, l'on peut noter une ouverture de ce contrôle opérée par une multiplication des normes de référence ou l'extension du bloc de constitutionnalité. Toute loi qui n'est pas conforme, renchérit le professeur Philippe Ardant, à l'un des éléments du bloc de constitutionnalité, à l'un des « principes et objectifs à valeur constitutionnelle », est contraire à la Constitution.^227(*) Le Conseil constitutionnel français protège de même les lois organiques contre les lois ordinaires sans toutefois intégrer celles-là dans le bloc de constitutionnalité. Il y a violation de la constitution car celle-ci prévoit la procédure d'élaboration et de révision d'une loi organique de sorte qu'une loi ordinaire qui viendrait à opérer une révision d'une loi organique serait, par ricochet, inconstitutionnelle.

S'agissant du bloc de constitutionnalité qui est la pierre de touche du mécanisme de contrôle constitutionnel exercé par le juge, il y a lieu de mentionner que les règlements des assemblées parlementaires, les traités internationaux et même les lois référendaires intervenues dans le domaine de la loi ordinaire n'entrent nullement dans le domaine des normes de référence.

Toutefois, en sens inverse, il est arrivé au Conseil constitutionnel de renoncer à la protection des dispositions claires de la constitution ; en cette occurrence, il admet la promulgation d'une loi inconstitutionnelle et autorise qu'une loi ordinaire puisse modifier la loi fondamentale. C'est le cas de l'article 37 de la Constitution française qui repartit le domaine du règlement d'avec celui de la loi. Le Conseil a considéré à l'occasion de l'examen de la loi du 30 juillet 1982 sur le blocage des prix que les dispositions de l'article 37 précité n'étaient nullement d'ordre public^228(*) c'est-à-dire qu'elles ne sont point obligatoires.^229(*)

L'on peut remarquer l'extension du contrôle quant à la nature des actes censurés. En effet, il est arrivé au Conseil constitutionnel d'examiner la loi autorisant la ratification d'un traité alors qu'avant la révision de 1992, il s'était toujours refusé de contrôler les traités internationaux. Par cette voie détournée, il en est arrivé à contrôler le traité lui-même.^230(*)

De même, le Conseil constitutionnel a étendu son champ de contrôle aux lois déjà promulguées dès lors qu'une loi nouvelle venait à reprendre certaines de leurs dispositions. Par ce contrôle indirect, toutes les lois anciennes relèvent désormais de l'appréciation du Conseil constitutionnel. Il y a là extension de la portée théorique du domaine des actes contrôlés.

Une autre technique qui est différente de celle du juge ordinaire est que le Conseil constitutionnel a la latitude de statuer ultra petita. Il en est ainsi le cas lorsque saisi de l'inconstitutionnalité de certaines dispositions de la loi, il lui arrive de statuer également sur d'autres dispositions qui ne font pas l'objet de la saisine.

La doctrine a considéré qu'il s'agissait là d'une autosaisine ou d'une « troisième lecture » de la loi après celle de deux chambres du parlement.^231(*) Outre la mobilisation du bloc de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel s'est donné des moyens d'examiner la loi sous tous ses aspects, soulevant des moyens d'office, appréciant sinon l'opportunité de la loi du moins l'existence éventuelle d'erreur manifeste d'appréciation, mais aussi de placer le législateur sous tutelle en lui imposant des directives interprétatives voire, tout en le censurant, de lui indiquer la voie pour ne plus encourir ses foudres.

Il a des fois recouru à la technique des réserves d'interprétation qui consiste à interpréter le texte de loi déféré en imposant certaines limites qui, si elles étaient outrepassées, entacheraient celui-ci d'inconstitutionnalité et le rendraient donc inapplicable.^232(*) Ce faisant, le juge français n'a fait que reprendre à son profit les techniques des juges allemand et italien, tout en se refusant de jouer le rôle de législateur d'appel.^233(*)

C'est pourquoi, écrivent Pierre Pactet et Ferdinand Melin-Soucramanien, il faut considérer le champ du « constitutionnel » comme un ensemble complexe, comportant au moins deux niveaux juridiques et associant autour d'un noyau central et textuel une frange périphérique composée des motivations à caractère prescriptif introduites dans sa jurisprudence par le Conseil constitutionnel. Bien entendu ces motivations gardent un caractère subsidiaire et supplétif. Elles peuvent être remises en cause par le Conseil lui-même. Elles n'en contribuent pas moins à l'élargissement du champ ou, si on préfère, à la mise en place d'une nébuleuse constitutionnelle.^234(*)

Ajoutons pour être complet avec Philippe Ardant que par la technique de l'erreur manifeste du législateur, le Conseil exerce une sorte de « contrôle minimum » sur l'opportunité d'une loi et se permet ainsi de protéger les citoyens contre les facilités qu'a données au gouvernement l'existence à l'Assemblée nationale d'une majorité automatiquement acquise à ses projets et l'absence de ce fait de toute responsabilité politique.^235(*)

Cette liberté que s'est donnée le Conseil constitutionnel naturellement emporte quelques critiques notamment à l'occasion des décisions rendues en matière de contestations électorales. Mais, nous dit Michel de Guillenschmidt, ces critiques n'ont pas, jusqu'à présent, atteint les fondements de l'institution. En définitive, et paradoxalement, c'est peut-être, justement, la nature profondément politique de cet organe original qui le protège et lie son sort à l'ensemble des institutions.^236(*)

Concluons momentanément que l'exemple français est un cas unique d'une longue tradition de la souveraineté parlementaire, comme au Royaume-Uni actuellement, qui s'est muté, à la faveur de plusieurs facteurs historiques et techniques ci-haut exposés, en une sorte de juridiction constitutionnelle dont le caractère politique s'est atténué au profit du modèle juridictionnel dont l'architecture n'est pas cependant achevée.

La dernière révision constitutionnelle a cependant apporté, sans doute, une grande innovation. En effet, aux dires de M. Jean-Louis Debré, Président du Conseil constitutionnel, il y encore quelques années, seuls les avocats spécialistes de droit électoral pouvaient s'intéresser au Conseil constitutionnel.^237(*) Progressivement, le Conseil constitutionnel s'est affirmé comme le protecteur des droits et libertés constitutionnellement garantis. Avec la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et l'introduction d'un article 61-1 de la Constitution, une nouvelle ère s'ouvre qui fera entrer les avocats au Conseil constitutionnel, à condition que ceux-ci fassent entrer le droit constitutionnel dans leurs cabinets.

La réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit dans la Constitution un nouvel article 61-1 ainsi rédigé : « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur le renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. »

Il est évident que cette réforme a un triple objectif : - premièrement : elle donne un droit nouveau au citoyen en lui permettant de faire valoir les droits qu'il tire de la Constitution ; - deuxièmement, elle permet de purger l'ordre juridique des dispositions législatives inconstitutionnelles ; cette procédure conduira à l'abrogation, par le Conseil constitutionnel, des dispositions contraires à la Constitution. Les décisions produiront un effet erga omnes qui reste une des spécificités du contrôle de constitutionnalité français ;- troisièmement, elle assure la prééminence de la Constitution dans l'ordre interne. Elle met fin ainsi à une anomalie de la hiérarchie des normes française qui voulait que la norme suprême ne puisse pas être invoquée utilement dans une procédure dès lors qu'une loi faisait « écran ».

L'article 61-1 de la Constitution est mis en oeuvre par la loi organique du 10 décembre 2009 qui a été déclarée conforme à la Constitution le 3 décembre de la même année. En outre, quelques mesures réglementaires notamment sur la procédure et l'aide juridictionnelle sont publiées et le Conseil constitutionnel a adopté son règlement de procédure. L'ensemble de ces textes organisent la procédure constitutionnelle qui peut naître à l'occasion d'une instance devant une juridiction judiciaire, civile ou pénale, ou administrative. Voici les grandes lignes de ce dispositif à trois étages : - toute personne pourra, à l'occasion d'une instance, soulever la question tirée de la contrariété de la loi avec la Constitution. Cette question pourra être soulevée devant toutes les juridictions à toute étape de la procédure ; - cette question sera renvoyée au Conseil d'État et à la Cour de cassation qui s'assureront que les conditions de renvoi sont bien réunies ; - ces Cours suprêmes transmettront alors la question au Conseil constitutionnel, seul juge de la constitutionnalité de la disposition législative, qui pourra l'abroger s'il la juge contraire à la Constitution.

C'est le lieu ici d'indiquer schématiquement les apports de la loi organique. Trois points qui paraissent essentiels pour résumer le contenu législatif de cette loi organique : premièrement, la loi organique traduit le souci à la fois d'ouvrir largement ce nouveau droit mais d'empêcher qu'il conduise à entraver le bon fonctionnement de la justice.

Il y aura bien sûr des tentatives d'utilisation procédurière de la question de constitutionnalité. L'expérience étrangère l'a montré. Le législateur organique était fondé à prendre des mesures destinées à éviter de satisfaire ceux qui n'attendent de la question de constitutionnalité qu'un effet dilatoire sur les procédures. C'est ce qui explique les particularités procédurales de la question prioritaire de constitutionnalité : l'obligation qu'elle soit soulevée dans un mémoire distinct et motivé ou l'interdiction de la soulever devant la Cour d'assises (mais elle pourra être soulevée avant et après le procès criminel).

C'est aussi la raison pour laquelle la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité est enfermée dans des délais : le juge a quo devra statuer « sans délai » (ce qui signifie « aussi vite que possible ») ; la Cour de cassation devra dire, dans les trois mois, si elle saisit ou non le Conseil constitutionnel et, enfin, le Conseil constitutionnel aura, lui-même, trois mois pour statuer.

Dans sa décision du 3 décembre 2009, le Conseil constitutionnel a ajouté une précision importante sur ces délais : le but de ce dispositif est de permettre que la durée d'examen de la question prioritaire de constitutionnalité s'impute bien sur le temps de la procédure et ne se rajoute pas à celui-ci.

Deuxièmement, la loi organique pose le caractère « prioritaire » de la question de constitutionnalité. Une question « prioritaire », ce n'est donc pas une question préjudicielle. Ici, la question de constitutionnalité est prioritaire. Cette disposition est fondamentale. Dans l'ordre interne, la Constitution est au sommet de la hiérarchie des normes. Cette primauté de la Constitution est reconnue par le Conseil constitutionnel, le Conseil d'État et la Cour de cassation. Cette primauté du droit constitutionnel s'exerce, bien sûr, à l'égard du droit communautaire. En conséquence, il n'est constitutionnellement pas possible que le juge tranche une question d'incompatibilité avec le droit communautaire avant de s'être prononcé sur la transmission d'une question de constitutionnalité.

Dans ce cadre, il est bien sûr possible que tout juge pose également une question préjudicielle à la Cour de Luxembourg. C'est même un devoir pour les juridictions statuant en dernier ressort lorsqu'elles rencontrent les difficultés d'interprétation dans le droit communautaire. La règle générale de priorité de la question de constitutionnalité ne porte que sur l'ordre d'examen des moyens.

Troisièmement, la loi organique fixe les trois critères qui conditionnent la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation par le juge du fond. Ainsi, la question prioritaire de constitutionnalité sera transmise à la Cour de cassation ou au Conseil d'État si trois conditions sont remplies :

1ère condition : « La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure ou constitue le fondement des poursuites ». C'est un critère assez simple qu'on peut résumer ainsi : si le moyen d'inconstitutionnalité est inopérant, il n'y a pas lieu de transmettre.

2ème condition : « La disposition n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel sauf changement des circonstances ».

Cela appelle deux observations. Pour nous, une question particulièrement importante sera : comment savoir si la disposition a été déjà examinée par le Conseil constitutionnel ? Cet exercice, avouons-le, est pénible, voire périlleux tant le tableau exhaustif des déclarations de conformité n'est pas publié.

Qu'est-ce que le « changement des circonstances » ? Le Conseil constitutionnel a donné des précisions dans sa décision du 3 décembre 2009 : il ne doit pas s'agir des circonstances du cas d'espèce dont le juge est saisi (sinon, toute affaire nouvelle serait un changement des circonstances et ce critère serait sans effet). Ce sont les circonstances de droit ou de fait qui affectent la portée de la disposition législative contestée. On parle ici des circonstances générales, non des circonstances particulières.

3ème condition : « La question n'est pas dépourvue de caractère sérieux ». Ce critère est ce qu'on appelle un standard : ce sera au juge d'apprécier au cas par cas les questions prioritaires de constitutionnalité sérieuses et celles qui ne le sont pas. En tout cas, ce qu'il faut retenir de ce critère, c'est qu'il n'est pas demandé au juge de procéder à un examen approfondi de la constitutionnalité : la question à laquelle le juge devra répondre n'est pas « la disposition législative est-elle constitutionnelle ? » mais « y a-t-il un doute sur sa constitutionnalité ? »

L'on peut noter ici que le prétoire est désormais ouvert aux avocats. Cette question prioritaire de constitutionnalité est une procédure juridictionnelle particulière qui vise spécifiquement l'abrogation de la disposition législative. C'est en quelque sorte un recours préalable en abrogation. Concrètement, l'avocat déterminera le choix de soulever ou non le moyen de constitutionnalité.

Premièrement, le Constituant et le législateur organique ont fait un choix clairement exprimé : la question prioritaire est un droit du justiciable et c'est à lui, et à lui seul, de décider s'il pose ou non une question prioritaire de constitutionnalité. C'est la raison pour laquelle la loi organique a interdit au juge de soulever d'office une question prioritaire.

Deuxièmement, la question prioritaire de constitutionnalité ne sera recevable que si elle est présentée dans un écrit distinct et motivé. En droit, il n'y a pas d'assistance ou de représentation obligatoire pour poser une question prioritaire de constitutionnalité. En fait, cette procédure est ouverte aux justiciables qui sauront recourir à des conseils juridiques avisés.

Troisièmement, l'existence concomitante d'une protection constitutionnelle des droits fondamentaux et d'une protection conventionnelle, par la Convention européenne des droits de l'homme, pourra justifier des stratégies procédurales fines : dans certains cas, en fonction de certains objectifs, l'intérêt du justiciable sera d'invoquer seulement un moyen de constitutionnalité, dans d'autres cas, il préfèrera invoquer la Convention européenne des droits de l'homme. Là encore, le conseil de l'avocat sera déterminant. Les avocats ont toute leur place dans la procédure devant le Conseil constitutionnel L'introduction d'un contrôle de constitutionnalité a posteriori constitue une avancée majeure pour la protection des droits et libertés. Cette avancée impliquera de faire toute leur place aux avocats dans la procédure devant le Conseil constitutionnel. En effet, avec la question prioritaire de constitutionnalité il y aura un véritable procès de constitutionnalité devant le Conseil constitutionnel et une véritable audience publique. C'est le règlement intérieur du Conseil qui précisera les règles de procédure. Le Conseil a adopté ce document avant le 1er mars 2010.

En particulier, le Conseil constitutionnel, les parties pourront ainsi, par l'intermédiaire de leurs avocats, formuler des observations orales. A partir du 1er mars 2010, le Conseil va donc s'ouvrir véritablement aux avocats. À tous les avocats : aux avocats à la Cour comme aux avocats aux Conseils. Il n'y a pas de monopole de représentation devant le Conseil constitutionnel. C'est aux plus compétents des avocats de s'imposer.

Le temps où le Conseil constitutionnel était pour les avocats un organe lointain et un peu mystérieux est révolu. Les portes du Conseil, comme les portes de tout prétoire, leur sont ouvertes. Pour le Conseil constitutionnel, c'est une révolution profonde qui s'opère. Pour les juristes français de tout bord, ce sont des champs nouveaux de l'argumentation juridique qui s'ouvrent. Mais l'essentiel est là : pour l'État de droit, c'est-à-dire pour tous, nul n'en doute, c'est un progrès.

Ce modèle, par mimétisme institutionnel, a séduit plusieurs nations africaines postcoloniales ; la République démocratique du Congo dont le système sera plus loin analysé semble avoir rejoint le peloton d'arrière de cette armada francophone de suivistes.^238(*) Toutefois, il est tentant, à ce niveau déjà, de relancer le débat français de la VIème République qui entraînerait, à coup sûr, une refonte probablement en faveur d'une Cour constitutionnelle.

Ce qui semble être la voie suivie par le Constituant belge dont le système de justice constitutionnelle mérite de recevoir les appréciations théoriques dans les lignes qui suivent.

* ¹⁹⁶ Lire ROUSSEAU (D.), La justice constitutionnelle en Europe, coll. Clefs Politique, Paris, Montchrestien, 1992 qui réserve cependant de larges développements à la description du modèle autrichien originel tel qu'importé en France par les brillants travaux de Charles EISENNMANN.

* ¹⁹⁷ L'on peut noter la présence discrète mais efficace du Professeur Jean-Claude MASCLET de Paris 1 Panthéon Sorbonne dans les travaux techniques de préparation de la Constitution congolaise.

* ¹⁹⁸ Bien que la justice constitutionnelle ait existé depuis 1958, il convient de noter que le Conseil constitutionnel a acquis ses lettres de noblesse à partir de la fameuse décision du 16 juillet 1971 qui consacre à la fois la liberté d'association par voie jurisprudentielle et étend de façon indélébile le bloc de constitutionnalité aux normes qui, d'ordinaire, n'en faisaient guère partie. Du même coup, le Conseil a acquis une indépendance intellectuelle d'abord, ensuite, politique pour constituer finalement l'élément clef de la Vème République. Voy en ce sens, Louis FAVOREU et Loïc PHILIP, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 4^ème édition, Paris, Sirey, 1986, p.254. Pour ces auteurs, le Conseil s'y reconnaît un rôle de protecteur des libertés publiques, consacre la valeur positive et constitutionnelle du Préambule de la Constitution et des textes auxquels il renvoie et surtout, renforce considérablement son prestige et son autorité vis-à-vis du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif.

* ¹⁹⁹ de GUILLENCHMIDT (M.), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Economica, 2005, p.382 ; GICQUEL (J.), Droit constitutionnel et institutions politiques, 16^ème édition, Paris, Montchrestien, 1999, p.709. Contra : JANOT (R.) enseigne plutôt que le Conseil constitutionnel est la reprise et l'amplification assez considérable du Comité constitutionnel de la constitution de 1946.

* ²⁰⁰ FAVOREU (L.) et Alii, Droit constitutionnel, op. cit, p.258.

* ²⁰¹ Ibidem 

* ²⁰² FAVOREU (L.) et Alii, Droit constitutionnel, op. cit, pp. 261-265.

* ²⁰³ de GUILLENSCHMIDT (M.), op. cit, p.382.

* ²⁰⁴ Idem, op. cit, p.384.

* ²⁰⁵ CC, 6 novembre 1962, Election du Président de la République, DC 62-20, Rec.27 in FAVOREU (L.) et PHILIP (L.), Les grandes décisions du conseil constitutionnel, 4^ème édition, Paris, Sirey, 1986, pp.172-183.

* ²⁰⁶ RENOUX (T.S.) et de VILLIERS (M.), Code constitutionnel, Paris, Litec, 1994, p.440.

* ²⁰⁷ GICQUEL (J.), op. cit, p.709. Contra : MPONGO BOKAKO BAUTOLINGA (E.), Institutions politiques et droit constitutionnel, Kinshasa, EUA, 2001, p. 109. Cet auteur range le Conseil constitutionnel parmi les mécanismes de contrôle politique, en écrivant « qu'il se rapproche d'un organe juridictionnel, sa soumission au pouvoir dans la politique lui confère une coloration politique qu'aura finalement compromis une expérience qui aurait pu être intéressante ». Comment, à notre avis, concilier l'opinion du professeur Edouard MPONGO BOKAKO BAUTOLINGA avec la majorité de la doctrine d'une part, et la pratique institutionnelle française d'autre part, surtout avec les désagréments exprimés par les deux bords de la politique française ? Voy GICQUEL (J.), op. cit, p.709, note 2 en bas de page qui rapporte les propos de François Mitterrand et ceux de Philippe Séguin ; ARDANT (P.), Institutions politiques et droit constitutionnel, 8^ème édition, Paris, LGDJ, 1996, p.103 va dans le même sens que notre auteur lorsqu'il affirme qu'à ce niveau, tout est politique.

* ²⁰⁸ RENOUX (T.S.) et de VILLIERS (M.), op. cit, p.440 ; contra : de GUILLENCHMIDT (M.), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Economica, 2005, p.398.

* ²⁰⁹ Lire avec intérêt les articles 56 et 57 de la Constitution du 4 octobre 1958 telle que révisée à ce jour in RENOUX (T.S.) et de VILLIERS (M.), Code constitutionnel, Paris, Litec, 1994, pp.439-444.

* ²¹⁰ FAVOREU (L.), La politique saisie par le droit, Alternance, cohabitations et Conseil constitutionnel, Paris, Economica, 1998. L'éminent constitutionnaliste démontre autrement la fusion que Philippe Ardant tente d'établir entre politique et droit ; de nos jours, la politique est assujettie au droit tant pour des raisons de décorum politique aujourd'hui à la mode mais également et surtout pour des raisons de légitimité démocratique qui passe par la démocratie constitutionnelle. Le grand prêtre de cette grand-messe démocratique est le juge constitutionnel, et pour avoir les faveurs de ce prélat, le gouvernant moderne est au minimum obligé d'emprunter au moins le langage du droit pour accéder à la sainteté de ses actes. C'est aussi une affaire de rituel.

* ²¹¹ ARDANT (P.), Institutions politiques et droit constitutionnel, 8^ème édition, Paris, LGDJ, 1996, pp.114-115.

* ²¹² JAN (P.), « L'accès au juge constitutionnel : modalités et procédures », Rapport rédigé pour le IIème Congrès de l'A.C.C.P.U.F., texte arrêté le 1^er février 2000 in http://www.conseil-constitutionnel.fr/textes/jan2000.htm consulté le 17 novembre 2006.

* ²¹³ L'ancien président français Vincent AURIOL, devenu membre du Conseil constitutionnel, est le promoteur de cette réforme constitutionnelle qui a été repoussée par les parlementaires presque unanimes sur cette question. Elle n'est pas d'actualité aujourd'hui.

* ²¹⁴ Ibidem

* ²¹⁵ RIGAUX (M.-F.), La théorie des limites matérielles à l'exercice de la fonction constituante, Bruxelles, Larcier, 1985.

* ²¹⁶ VEDEL (G.), « Schengen et Maastricht », in R.F.D.A., 1992, p. 179 cité par GICQUEL (J.), op. cit, p. 169.

* ²¹⁷ Voir DC 85-187 du 25 janvier 1985, Rec. 45, Etat d'urgence en Nouvelle Calédonie, in FAVOREU (L.) et PHILIP (L.), op. cit, pp.665-675.

* ²¹⁸ Ce considérant est ainsi exprimé : « ...si la régularité au regard de la Constitution des termes de la loi promulguée peut être utilement contestée à l'occasion de l'examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine, il ne saurait en être autrement de même lorsqu'il s'agit de la simple mise en application d'une telle loi... ». Lire FAVOREU (L.) et PHILIP (L.), op. cit, ibidem.

* ²¹⁹ Constitution française du 4 octobre 1958, article 41.

* ²²⁰ Constitution française du 4 octobre 1958, article 37 alinéa 2.

* ²²¹ Le Conseil n'admet pas l'intervention des avocats pour représenter les saisissants dans le cours des affaires qui lui sont soumises. La raison de fond pourrait être que l'avocat défend l'intérêt de celui ou de ceux qu'il représente. Or, une loi ne porte nullement, du moins en théorie, atteinte aux droits des requérants, lesquels n'agissent qu'en tant que procureurs, dit Pascal JAN, op. cit, p.23.

* ²²² RUBBENS (A.), Le droit judiciaire zaïrois, tome II, Kinshasa, PUZ, 1978, p. 34, n°38 ; lire aussi la belle thèse de BLOCK (G.), Les fins de non- recevoir en procédure civile, Paris, Bruxelles, Nice, LGDJ, Bruylant, université Nice Sophia Antipolis, 2002, 453 pp. pour une belle recension des causes d'irrecevabilité des actions mues en justice dans l'irrespect des conditions d'exercice notamment l'intérêt.

* ²²³ CC, 62-18, 16 janvier 1962, Rec.31, Loi d'orientation agricole, in FAVOREU (L.) et PHILIP (L.), op. cit, p.158, 1^er considérant.

* ²²⁴ de VILLIERS (M.), Dictionnaire de droit constitutionnel, 3^ème édition, paris, Armand Colin, 2001, p.24, v° Cavalier. Lire aussi, pour des détails sur la question de cavaliers budgétaires, RENOUX (T.S.) et de VILLIERS (M.), Code constitutionnel, op. cit, pp. 982-986 ; J. GICQUEL, op. cit, p.12.

* ²²⁵ Les « cavaliers sociaux » sont donc des dispositions étrangères par leur contenu à la loi de financement de la sécurité sociale ; l'expression se retrouve chez FAVOREU (L.), GAÏA (P.), GHEVONTIAN (R.), MESTRE (J.-L.), O. PFERSMANN (O.), ROUX (A.) et SCOFFONI (G.), Droit constitutionnel, op. cit, p.730.

* ²²⁶ ARDANT (P.), Institutions politiques et droit constitutionnel, 8^ème édition, Paris, LGDJ, 1996, pp.126-129.

* ²²⁷ Idem, p.127.

* ²²⁸ CC, Décision n° 82-143 DC, 30 juillet 1982 in FAVOREU (L.) et PHILIP (L.), Les grandes décisions du conseil constitutionnel, op. cit, p.595.

* ²²⁹ RENOUX (T.S.) et de VILLIERS (M.), Code constitutionnel, op. cit, p.368.

* ²³⁰ ARDANT (P.), op. cit, p. 127.

* ²³¹ Idem, p.128 ; voir aussi PORTELLI (H.), Droit constitutionnel, 3^ème édition, Paris, Dalloz, pp. 286-287, n° 350

* ²³² de GUILLENCHMIDT (M.), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Economica, 2005, p.393.

* ²³³ CC, Décision n° 85-196, 85-197 DC, 8 et 23 août 1985, Evolution de la Nouvelle Calédonie, in FAVOREU (L.) et PHILIP (L.), op. cit, p. 683, considérant 20 aux termes duquel le Conseil constitutionnel déclare que « l'objet du contrôle de constitutionnalité est non de gêner ou de retarder l'exercice du pouvoir législatif, mais d'assurer sa conformité à la Constitution ».

* ²³⁴ PACTET (P.) et MELIN-SOUCRAMANIEN (F.), Droit constitutionnel, 24^ème édition, Paris, Armand Colin, août 2005, p. 543. Ce terme de « nébuleuse constitutionnelle » est une expression forgée en parallèle au « bloc de constitutionnalité » qui est l'oeuvre du doyen Louis FAVOREU. Il faut reconnaître qu'en doctrine l'expression de Pierre PACTET et Ferdinand MELIN-SOUCRAMANIEN n'a pas du tout recueilli les suffrages de la majorité des auteurs, sans doute à cause du présupposé logique qu'elle implique et la vacuité qu'infère l'imprécision à laquelle fait écho le vocable.

* ²³⁵ ARDANT (P.), op. cit, p.129.

* ²³⁶ de GUILLENCHMIDT (M.), op. cit, p.398.

* ²³⁷ Lire le discours du Président du Conseil constitutionnel devant la Conférence des Bâtonniers de France du 20 janvier 2010 sur le site internet du Conseil constitutionnel : www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mn/discours_intervention consulté le samedi 13 mars 2010.

* ²³⁸ Lire avec intérêt, du BOIS DE GAUDUSSON (J.), CONAC (G.) et DESOUCHES (C.), Les constitutions africaines publiées en langue française, tome 1, Paris, La Documentation française, Bruxelles, Bruylant, 1997 ; lire également sur cette notion de « suivisme » ou de « remorquisme constitutionnel », KAMUKUNY MUKINAY (A.), Contribution à l'étude de la fraude en droit constitutionnel congolais, Thèse de doctorat en droit public, Université de Kinshasa, Faculté de Droit, 2007.