B-LA BONNE FOI, ABSENCE D'ABUS DE DROIT
Le lien établi entre la bonne foi et la
responsabilité contractuelle emprunte parfois des vois indirect.
C'est ainsi que les arbitres du commerce international y
recourent pour examiner la régularité de la résiliation
d'une concession au regard du droit de nationaliser.
En ce sens nous dirons que les arbitres cherchent tout moyen
pour éviter de tombé sur le règlement d'ordre public.
Aux termes de la nationalisation considérée
comme régulière (*44), supposerait
que l'on puisse établir qu'elle a été prise de bonne foi
dans un but d'intérêt général, qu'elle n'est pas
été une discriminatoire et qu'elle a été
accompagnée du paiement, ou à tout d'une offre de paiement, ou
des indemnités adéquate.(*45).
Nous observons dès lors que la motivation de la
nationalisation et très souvent les principes généraux
anatinnaux se complète en respectant le principe d'ordre juridique
national.
La question que nous préoccupe en se moment, si la
théorie de l'abus du droit fait partie des principes
généraux anatinnaux.
(*42) LYON-CAEn (Gérard).De
l'évolution de la notion de bonne
foi..Rev.trim.dr.civ.1946,pp.(6112,Spéc.112
(*43)Sentence précitée
n° 3131,pp530
(*44)SentenceC.I.R.D.I.rendue
le31mars 1986:Libérien/clunet1988,pp.166-188,obs,publiée in
1987,vol.26,pp647etSS
(*45)FOUCHAR PHILIPPE THEORIE D'ABUS DE
DROIT DANS LE DROIT DU L'ARBITRAGE INTERNATIONAL, spéc perceptive et
philosophie Revue 1239- 987 Paris
Très liée à la notion de bonne foi, la
théorie de l'abus de droit fait partie intégrante des principes
généraux de la lex mercatoria.
.Ainsi la sentence C.C.I.
n°4145.(*46) en a fait application pour
s'opposer à une demande de réparation dont le quantum
était disproportionné au profit escompté.
Donc l'arbitre a abusé le droit à ne pas
indemnisé la victime comme elle voulait pour cause que la demande de
réparation était excessif.
Si la notion a été , par le passé ,
longtemps contestée par certains auteurs pour que le
générique même d'abus de droit était un non -sens,
car un acte ne pouvait être à la fois conforme et contraire au
droit(*47),le droit anational, à l'instar
des droits nationaux en fait néanmoins application pour limiter
l'exercice abusif, par l'une des parties, de ses prérogatives
contractuelles.
Les arbitres y voient alors un principe général
de la lex mercatoria auquel un tribunal arbitral même non doté des
pouvoirs d'amiable compositeur, peut recourir.
Par ailleurs Cette démarche est illustrée par la
sentence C.C.I.
n°3267(*48)«décidant qu'un
tribunal arbitral même non doté du pouvoir d'amiable compositeur
avait autorité pour ne pas reconnaître effet à l'exercice
d'abus du droit et à fortiori un amiable compositeur qui pouvait
également s'écarter des principes généraux de la
lex mercatoria ou du contrat lui même lorsque cette éviction se
trouvait justifiée par l'équité ou a la justice».
En analysant ceci la justice essaye d'autorisé les
tribunaux arbitraux non doté du pouvoir de se
référé à l'abus de droit dans toute situation de
litige qui sont à leur porté lorsque celui ci est justifié
soit par l'équité ou par la justice.
C'est également sur le fondement de la notion d'abus de
droit que la sentence C.C.I.n°4761 décide qu'il est
«manifestement contraire à la bonne foi et partant abusif de
maintenir des obligations imposé au débiteur par le contrat si
les circonstances existant lors de sa conclusion se sont modifiées
à un point tel que l'économie de ce contrat se trouve
modifié.».
Ce qui signifie une foi de plus, l'autorisation donnée
par l'arbitre lors de litige d'appliquer la théorie de l'abus de droit
sur la partie qui se trouve responsable de nuire ou essaye de modifié le
contenu de ce qui a été prévue lors de sa conclusion.
Indépendamment de la consécration d'un principe
et celui de l'imprévision, la sentence met explicitement en
évidence la liaison qui existe entre la notion de bonne foi et celle
d'abus de droit.
(*46)Sentence C.C.I. Rendue dans l'affaire
n°'4145en 1986, clunet 1985, PP985etSS Vol. XII 97
(*47) PLANIOL Traité
élémentaire de droit civil- obligations, 1957, T.II ;
n°871
(*48)Sentence finale C.C.I. Rendue dans
l'affaire n° 4761 en 1984ppVOLXII 87
Dans d'autre hypothèse les arbitres se
réfèrent à la théorie de l'abus de droit pour
apprécier dans quelle mesure une entreprise publique est fondée
à arguer d'un évènement constitutif de force majeure,
alors même qu'il est imputable à l'Etat. La notion permet ainsi de
lever ou non le viole de la distinction des personnalités morales des
deux entiers, ce qui permet de contrôler dans quelle mesure la condition
d'extériorité (public) est remplie de l'abus de droit.
Cependant le droit peut prendre d'autre voies par le recours
à des notions juridiques de porté semblable (car même
l'ordre public l'initiateur des règles juridique abuse le droit lorsque
celui ci est nécessaire dans l'intérêt
générale) comme exemple: l'expropriation. Il en est même
ainsi lorsque l'une des parties a eu un comportement frauduleux. Voila l'une
des raisons de l'obligation de la bonne foi dans le contrat.
Certains auteurs ont à cet égard, mis en
lumière les avantages pratiques d'une utilisation de la bonne foi
envisagée dans cette perceptive. C'est ainsi que le professeur AUDIT
établit l'existence d'un lien entre bonne foi et la fraude à la
loi. Cette liaison résiderait, selon l'auteur dans le faite que la
fraude à la loi est conçue avant tout comme «un conflit
entre la volonté individuelle et l'autorité de la
loi». (*49).
Or la relation conflictuelle est renforcée par le fait
que cette volonté de l'individu ne heurte pas directement la loi mais
emprunte les voies d'une institution juridique, suscitant ainsi un conflit de
norme. La solution de ce conflit en faveur de la règle
évincée peut revêtir deux formes. Selon l'auteur:
La première se traduit par la constatation objective de
l'applicabilité de cette règle et l'affirmation de son
caractère impératif ou d'ordre ; la seconde conclue l'auteur
consiste à relever la mauvaise foi du sujet dans la mise en oeuvre de
la règle qu'il invoque .Dans se conteste même en essayant de suive
l'auteur dans touts le cas la bonne foi de l'individu n'est pas pris en compte,
car l'Etat à tendance d'abusé des individus pour son
intérêt.
La liaison entre la bonne foi, la notion d'abus de droit et la
fraude à la loi est également mise en lumière par le
professeur VIDAL «la fraude suppose la mauvaise foi, antithèse de
la bonne foi, minimum de loyauté exigé dans les actes
juridiques».)(*50).
Certains auteurs ont toute fois relevé que la notion
d'abus du droit ne pouvait conserver un certain intérêt
qu'à la condition de ne pas exigé l'intention de nuire c'est
à dire il peut être valorisé sans que lui même
n'exige pas toute intention d'indignité. En définitif à
chaque l'existence d'une faute devrait engager la responsabilité de son
auteur à réparé obligatoirement son mal.
C'est d'ailleurs cette attitude quelque peu pragmatique, que
le juge Français a adopté. Selon l'auteur la jurisprudence
consistant à définir l'abus de droit comme une faute
intentionnelle ou non dans l'exercice d'un droit reflète un bon nombre
de décision». C'est manifestement cette conception que les arbitres
du commerce international même si elle en demeure elle n'est jamais mise
en lumière en oeuvre directement par les tribunaux.
(*49)AUDIT(BERNARD) LA FRAUDE, à la
loi ; Paris Dalloz, 1974, n°539, p435
(*50)VIDAL(JOSE), ESSAIT d'une
théorie générale de la fraude à la loi en droit
Français, Paris Dalloz 1957-p 59
La jurisprudence arbitrale considère en effet que
l'existence d'un abus de droit n'est pas en principe subordonné à
un élément intentionnel de nuire il suffit que l'invocation d'un
droit soit objectivement abusive pou être
rejeté).(*51).
En effet pour l'arbitre l'abus du droit n'est pas lié
à l'intention de nuire l'autre partie. La solution il suffit qu'on
invoque que ses un droit qui a été abusé et rejeté
la pensée d'intention de nuire.
Mais en conclusion, nous observons une foi de plus
l'importance de la bonne foi (usage du commerce international) qui est un
instrument de définition des modalités et limite de l'exercice de
toute prérogative contractuelle. En somme elle est indispensable dans
toute relation contractuelle car voir son absence met enjeu la
responsabilité contractuelle.
Donc la notion d'abus de droit et de bonne foi malgré
quelque diversité, chacun joue instantanément son rôle.
L'abus du droit est parfaitement comme du droit international
public (*52), ou il intervient essentiellement dans
la procédure juridictionnelle et dérive également du
principe supérieur de la bonne foi. Quelque soit le système
juridique dans le quel la notion est susceptible d'être utilisée
son fondement réside toujours dans le principe de la bonne foi.
Ce concept provient de la common law. Il est cependant
fondé sur l'exigence fondamentale de la bonne foi que l'on trouve dans
tous les systèmes juridiques de droit, qu'il s'agisse des droits
nationaux ou du droit internationaux.(*53).
C'est pourquoi le tribunal arbitral estime que le même
principe général est applicable aux relations économiques
internationales ou il est caractérisé par l'exigence de bonne
foi)(*54°). Il s'agit de la lex mercatoria.
Mise en oeuvre depuis la formation jusqu'à la
terminaison du contrat (en passant par une éventuelle révision)
la bonne foi constitue bel et bien un principe supérieur du droit de
commerce international.
Cheville ouvrière des principes qui régissent
toute transaction commerciale, elle va présider positivement
émergence de principe positifs. C'est dans cette perceptive que son
articulation avec la théorie de l'abus de droit doit être
replacée.
La bonne foi est néanmoins susceptible dans cette
dernière une hypothèse dont il est temps de remplir une autre
fonction dont il convient de souligner l'importance tant quantitative que
qualitative: Il s'agit de légitimer des situations juridiques
apparentes.
(*51)C'est ainsi qu'une
collectivité publique peut, sans aucune intention de nuire, invoquer son
inaptitude à compromettre au cours d'une procédure arbitrale
parce que les autorités de tutelles le lui impose
(*52)MARTIN (ANTOINE), l'estoppel en droit
international public. PARIS, Phédon, 1979,384
(*53)Sentence précitée sur la
compétence du 25Septembre 1983, P.268
(*54)IBD.P.20.Il convient de souligner que
comme en droit international public, la sentence AMCO rattache le principe au
problème de recevabilité de preuve ou allégation.
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