PARAGRAPHE II:
LA BONNE FOI ET PACTA SUNT SERVANDA
L'existence des liens entre notion la bonne foi (usage du
commerce international) et le respect de la force obligatoire du contrat est
parfaitement mise en lumière par la doctrine. A cet égard le
professeur VOUIN estime «qu'en matière contractuelles, la bonne foi
joue le rôle d'une notion cadre déterminante, d'une façon,
abstraite, les droits et les obligations des contractants, et par la suite leur
responsabilité
éventuelle».(*24).Ce qui signifie d'une
façon difficile qui doit existé obligatoirement ,mais aussi dans
des conditions à respecté les paroles donnée.
(*21)Pour des illustrations de cette
présomption V. infra Titrai
(*22)La bonne foi en droit international
public...,op.cit..,p.7
(*23)Sentence C.C.I. rendue dans l'affaire
n°2291en 1975,clunet 1975,pp.989-992,obs. Yves DERAINS,SPEC.990.
(*24)IBD
Cependant, il convient de relever que la liaison ainsi
établit entre le principe de bonne foi et pacta sunt servanda ignore
l'existence d'une distinction théoriquement justifié entre la
bonne foi dans l'interprétation et la bonne foi dans l'exécution
du contrat. En outre la liaison entre la bonne foi dans interprétation
et la bonne foi dans l'exécution du contrat est également la
notion des arbitres du commerce internationaux.
C'est en ce sens que l'analyse de la pratique arbitrale montre
que la notion de bonne foi joue le rôle de standard remis à
l'application du juge, lui permettant notamment de préciser la teneur de
la conduite à tenir par les parties en vue de se conformer aux principes
de la force obligatoire du contrat .Et c'est dans ce contexte que nous serons
amener à nous interroger sur la nature des liens unissant le principe de
bonne foi et pacta sunt servanda.
A- LA BONNE FOI DANS L'INTERPRETATION DU CONTRAT ET LA
BONNE FOI DANS L'EXECUTION DU CONTRAT
Si l'existence d'une distinction entre la bonne foi dans
l'interprétation et bonne foi dans l'exécution du contrat se
trouve théoriquement justifié(-) elle demeure ignorée en
raison de son caractère difficilement praticable(-).
- Une distinction théoriquement justifiée:
Il convient de relever que la liaison établie entre le
principe de bonne foi dans interprétation des actes et celui de la force
obligatoire des conventions est parfois trop systématique notamment
parce que les arbitres du commerce international ne distinguent pas
véritablement le principe de l'exécution de bonne foi des
contrats internationaux, qui entretient un lien manifeste avec le principe
pacta sunt servanda (*25), des
règles relatives à l'interprétation.
Cette confusion a été légitiment
illustrée par la sentence AMCO (*26) qui
après avoir affirmé qu'une convention d'arbitrage (doit
être interprétée d'une manière qui conduise à
trouvée et à respectée la commune intention des parties).
Par ailleurs une telle méthode d'interprétation n'étant
autre que l'application du principe fondamental 'pacta sunt servanda. Et ces
là que toute convention doit être interprétée de la
même manière, y compris la convention d'arbitrage qui doit
être interprétée de bonne foi. C'est à dire les
parties doivent respecter leur parole et en tenant compte des
conséquences de leur engagements. Elles peuvent être
considérées ayant raisonnablement et légitimement
envisagées.
En l'espèce la liaison établie entre les
règles interprétations et celles qui sont propres à la
force obligatoire du contrat (la bonne foi)et pacta sunt servanda est
discutable. En effet, sur le plan théorique l'autonomie des
règles d'interprétation à l'égard de la bonne foi
est susceptible d'être affirmé par les systèmes juridiques
nationaux l'article 157 du code civile ITALIEN qui vise l'importance de la
bonne foi dans l'interprétation du
contrat..(*27)
(*25)Sentence
C.C.I. Rendue dans l'affaire n°1512en 1975, clunet1974,pp.905-912Yve
DERAINS,PHILIPPE Denis; acta sunt servanda,in l'arbitrage commercial
international. L'apport de la jurisprudence arbitrale,
Op.cit.181.,spéc.229-230.
(*26)Sentence sur la
compétence rendue le 25Septembre 1983 par Mr. Berhold
GOLDMAN(Président) RUBIN et FOIGHEL(arbitres):AMICO ASIA et autre/La
République D'Indonésie, extraits Publiés dans la
Revue.arb.1985,pp.259-
(*27)Les contrats doivent être
interprétés comme l'exige la bonne foi, eu égard aux
usages admis: codes Allemand, code civil. Code de commerce, Traduits en
Français, Paris, Jupiter, 1967, 175
alors que d'autre met un trait exclusive à la bonne foi
dans l'exécution du contrat.(*28).
En principe seule cette dernière est susceptible
d'entretenir un lien avec le principe de pacta sunt servanda. Cela est
évident si l'on observe que la plupart des juridictions consacrent
expressément l'autonomie du principe de la bonne foi dans
l'exécution de tout acte juridique à l'égard des
règles qui gouvernent l'interprétation.
C'est ainsi que l'article2 alinea1du code civil
prévoit que «chacun est tenu d'exercé ses droits et
d'exécuté ses obligations selon les règles de la bonne
foi» alors que l'article 18alinea2 du code des obligations disposent que
«pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu
de rechercher la réelle et la commune intention des
parties(interpreté la parole des parties), sans s'arrêter aux
expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se
servir».
Ce qui signifie que, l'article2 démontre une obligation
et l'importance de la bonne foi l'or de l'interprétation, en cherchant
d'abord la réelle et commune intention des parties s'il réagit en
bonne foi ou pas.
Or ses sur ce fondement de ces derniers disposition que la
jurisprudence Helvétique a dégagé des règles
d'interprétation dont le dénominateur commun est le principe
d'interprétation de bonne foi(*29).. En
observant ses 2codes nous voyons toujours des confusions sur l'importance de la
bonne foi dans l'interprétation et dans l'exécution du contrat,
peut être son l'ignorance par les arbitres. L'essentiel lorsque les
parties respectent leurs obligations, et leurs paroles donnée.
Par ailleurs les préférences faites entre les
2articles sur la bonne foi dans interprétation et dans
l'exécution du contrat .Cependant sur le plan Pratique une
distinction difficilement praticable.
UNE DISTINCTION DIFFICILEMENT PRATICABLE:
L'observation du droit positif français montre,
pourtant qu'il n'est pas aisé de tracer une frontière entre la
bonne foi dans l'interprétation et bonne foi dans l'exécution. Le
professeur RIEG(*30) a ainsi relevé au sein
de la doctrine l'existence d'une telle confusion En effet la majorité
des auteurs rattache la bonne foi dans l'interprétation des
conventions(*31),malgré la distinction
consacrée expressément par les codes civiles 1134,et 1156
à 1162;pour l'auteur cette confusion est à l'origine d'un
laconisme( c'est à dire de la façon dont précise)de la
doctrine à l'égard de la bonne foi; elles insistent tellement sur
son contenu qu'elles rattachent volontiers cette notion cadre à d'autre
dispositions du code civil.
(*27)Les contrats doivent être
interprétés comme l'exige la bonne foi, eu égard aux
usages admis: codes Allemand, code civil. Code de commerce, Traduits en
Français, Paris, Jupiter, 1967, 175
(*28) Le débiteur a
l'obligation de fournir la prestation comme l'exige la bonne foi compte tenu
des usages. Ibid, 242
(*29) Traité des obligations
en droit Suisse , Neutchatel,Editions Ides et Calendes,1973,pp.165-174(bonne
foi dans l'interprétation)
(*30) IBD
31)Le professeur REIG critique entre
autre le droit civil des obligation;2ème éd1988.
Or poursuit l'auteur, les problèmes
d'interprétations et de l'exécution ne sont pas
nécessairement liés. En effet l'interprétation
répond à la question en quoi les parties sont- elle tenus?
L'exécution soulève une autre interrogation: comment les parties
doivent 'elle remplir leur devoir contractuel, leurs obligations?. Le juge est
donc susceptible d'intervenir deux fois, et à deux titre
différents dans les règlements contractuels: Une première
fois au titre de l'article 1156 pour interpréter des clauses obscures et
ambiguë de l'acte, et une seconde fois au titre de l'article 1134 pour
vérifier si l'exécution de la convention est conforme à la
bonne foi.
La frontière est d'autant plus difficile à
tracer sur le plan pratique. Impossible si en principe la démarche
logique de l'arbitre est de déterminer, qu'il fait en sorte de donner
des ordres aux parties une l'obligation d'assumer leur responsabilité
préalablement à la vérification de leur exécution
.Ce qui signifie l'intervention de l'arbitre dans les deux cas. En outre dans
le cas contraire en exigent la présence de l'un dans le contrat, et
laissé l'autre non seulement les parties ne vont plus respecter le
contrat mais le rôle de la bonne foi dans l'exécution, et dans,
l'interprétation dans le contrat, ainsi que sa liaison avec la pacta
sunt servanda perdrons leurs signification. (C'est à dire on ne saura
plus la nécessité de la bonne foi dans la lex mercatoria).
Sur le plan théorique une telle démarche se
justifie. En effet, et d'après le constant que l'une des parties
à exécuter son obligation de bonne foi ne coïncide pas
nécessairement avec l'exécution de l'obligation telle qu'elle a
été interprété.
Car celle qui a été interpréter est
obligatoire qui sont des conditions à respecté, en choisissant
l'application des usage du commerce ou la lex mercatoria les partie doivent
faire preuve de bonne foi comme exemple (la diminution des dommages et
intérêts). Par ailleurs exécuté de bonne foi tout
simplement est normale c'est un instrument de vie sociale qui intervienne de
façon automatique dans tout acte juridique. Cela signifie que les
contractants peuvent être présumés à
exécuté de bonne foi leur obligation bien que le contour de celle
ci délimité grâce à une interprétation
conforme à la bonne foi, soit partiellement ou totalement
différent.
Il en serait ainsi que l'une des parties n'a pas pourvue
à l'exécution de la totalité de ses obligations mais tout
en faisant preuve de bonne foi (le reste sera payer après)dans ce cas il
ne fait aucun doute que l'exécution de bonne foi diffère de
l'exécution des obligations telles qu'elles ont été
interprétées .Car celle qui a été
interprété exige des le départ des contractants la bonne
foi, en révélant toute la vérité avant
l'exécution même du contrat. Mais en réalité cette
démarche logique est-elle toujours adoptée par l'arbitre ou le
juge? Peut on raisonnablement dissocier la bonne foi qui gouverne
l'interprétation de celle qui s'impose dans l'exécution?.
Dans l'affirmative cela supposerait que l'arbitre doive
préalablement interprété le contrat en s'inspirant des
règles de bonne foi, puis adopter une démarche distincte en vue
de vérifier que son exécution s'est opéré
conformément au principe de confiance et de loyauté
contractuelle.
C'est dans ce sens que la majorité des sentences
arbitrales ainsi que de la doctrine témoigne du caractère tenu de
la frontière qui sépare la bonne foi gouvernant
l'interprétation de celle qui s'impose dans l'exécution du
contrat, car on a vu lors de l'interprétation du contrat l'obligation
de diminution de dommage, de loyauté de l'équité qui
doivent exister, alors que lors de l'exécution cette bonne foi peut se
transformer par la malhonnêteté de l'autre partie à ne pas
payé la totalité de ses obligations mais en faisant semblant de
montrer sa bonne foi. Comme on le dit la bonne foi existe tend que le contraire
n'a pas été prouvé.
Mais en vus de tout ceci, toujours des confusions et difficile
à distinguer. S'agissant de la doctrine, la précision du
professeur ZOLLER(*32)et VOUIN à l'endroit
même de cette distinction conforte sans aucun doute la
réalité de la difficulté à opérer une telle
distinction(*33). La même observation
s'impose pour la pratique arbitrale si l'on prend en considération les
qualités intellectuelles des arbitres ainsi que la qualité des
travaux des auteurs précisé, il est évident que l'absence
d'une telle distinction n'est nullement le reflet d'une absence de rigueur
juridique; bien au contraire elle est l'expression d'une impossibilité
pratique de consacré l'autonomie de la bonne foi dans l'exécution
à l'égard des règle relative à
l'interprétation.
Même si certain auteur comme PHILIPPE KAHN prennent en
considération, l'existence d'une telle distinction, c'est pour souligner
que bien souvent il est difficile de faire une distinction extrêmement
précisé entre règle dans l'interprétation et
règle de fond. En effet les contrats obscures soumis à
l'interprétation des arbitres du commerce international doivent selon
KHAN être non seulement «décrypté avec les
règles de lecture mais encore complété avec des
règles de fonds»(*34). Or les exemples
des règles de fond donnés par l'auteur appartiennent
essentiellement aux principes régissant l'exécution du
contrat.
En poursuivant l'auteur, les arbitres doivent non seulement
éclaircirent la traduction d'interprétation avec des
règles de lecture comme un code général mais aussi de
compléter cette règle dans l'exécution.
En effet afin d'imposer une exécution des contrats
conforme à la bonne foi les arbitres lès interprètent en
s'inspirant étroitement de ce principe comme nous l'avons
souligné le contour de l'obligation objet de l'interprétation ne
coïncide pas nécessairement avec le contour de l'obligation qu'a
été exécuté. Cette relation est en outre
parfaitement été mis en relief par la sentence C.C.I. n°2291
qui décide que «les contrats doivent s'interpréter de bonne
foi. Chaque partie ayant l'obligation d'avoir à l'égard de
l'autre un comportement qui ne puisse le nuire et la
ré-négociation raisonnable étant coutumière dans
les contrats économiques internationaux°(35)».
Cette référence simultanée à
l'interprétation et à l'exécution du contrat, par le
recours à deux règles de fond destiné à gouverner
l'exécution du contrat (*36), montre que ce
qui importe avant tout pour les arbitres, est de mettre l'accent sur le
caractère fonctionnel du principe de la bonne foi en lui assignant pour
tache de jouer le rôle d'un précieux instrument de construction de
contrat. Au delà de ces distinction, la notion de bonne foi demeure en
effet la clef de voute du système arbitrale. Les arbitres ayant
consacré comme un principe général de la lex
mercatoria.
(*32)ZOLLER, la bonne foi en droit international
public. Op.cit.passim, VOUIN, la bonne foi: notion et rôle actuels en
droit privé Français..op.cit..Passim
(*33)VOUIN tout en consacrant deux parties à
la notion, la première étant intitulée Bonne foi et
responsabilité Ibd .p225 P47
. (*34)KANT(PHILIPPE),l'interprétation des
contrats internationaux,.clunet1981,P.18.C'est nous qui soulignons
également lors de justice MUSTILL(MICHEL)qui permis les vingt et un
principe dénombrés comme appartenant à la lex mercatoria,
n'en rattache qu'un seul à l'interprétation .op. Cit177
(*35)Sentence
précitée°2291,p.989.
(*36)L'obligation de ne pas nuire à l'autre
partie ainsi que l'obligation de renégocier de bonne foi le contrat.
P.530
Comme les soulignes certains auteurs l'un des principes qu'on
s'inspirent pour l'élaboration de la lex mercatoria est celui de la
bonne foi qui doit présider dans la formation et dans l'exécution
des contrats internationaux.
L'accent mis sur le principe de la bonne foi contractuelle est
d'ailleurs l'une des tendances dominantes que relève la convergence des
législations nationales en la matière .Certains montre que la
bonne foi doit être conçue, nécessairement, comme une
source dans laquelle l'arbitre doit puiser le substrat lui permettra
d'apprécier le comportement des parties.
En effet comme le relèvent les sentences arbitrales la
bonne foi exprime non seulement un état psychologique, la connaissance,
ou l'ignorance d'un fait elle traduit alors une exigence de comportement qui
peut être approché du principe générale de
responsabilité.
C'est pourquoi les arbitres n'ont de cesse d'affirmer que les
conventions doivent s'interprète de bonne
foi(*37), pour en tirer des conséquences sur
l'existence même d'un contrat international ou l'étendue des
obligations mise à la charges des parties en vertu de ses stipulations.
La sentence C.C.I. rendue dans l'affaire n° 2291 illustre
parfaitement cette attitude. Après avoirs relevé que les parties
n'avaient pas pris la précaution de rédiger un contrat formel
alors la sentence décide en effet d'interprété leurs
volontés et leur engagement à partir de leur écrits, et en
fonction des principes généraux du droit et de
l'équité ;à cet égard il faut rappeler que les
conventions doivent s'interpréter de bonne foi.
Cependant, vue l'importance des règles
d'interprétations il est délicat de consacrer formellement une
autonomie des règles d'interprétation par rapport aux
règles qui gouvernent l'exécution du contrat, leur
interdépendance suscite une interrogation quant à la nature des
liens unissant le principe de bonne foi et de pacta sunt servanda.
B- LA NATURE DES LIENS UNISSANT LE PRINCIPE DE BONNE FOI
ET PACTA SUNT SERVANDA
Comme le souligne lord justice MUSTILL le principe pacta sunt
servanda doit être analysé moins comme une règle de la lex
mercatoria que comme un principe fondamental de la totalité du
système mercatique. (*38).
Érigé en clef de voute du système centrale de la lex
mercatoria il est comme tout un principe supérieur affecté d'une
certaine ineffectivité en raison de son caractère
vague.(*39)
(*37)Sentence précitée
n°2291, p.990.Dans cette espèce les arbitres en avaient
déduit une obligation de renégociation raisonnable.
(*38)The New Lex Mercatoria:The First
Twenty five years..op.cit.p177
(*39)Contrat REGLI(Jean-Pierre)qui
écrit que le principe de pacta sunt servanda n'est pas une norme
juridique ayant un effet obligatoire, du moment que l'on admet l'existence de
contrat, on admet ipso facto que ces contrats sont obligatoires: Contrats
d'Etat et arbitrage entre Etats et personne privées. Genève,
Librairie de l'université GEORGpp122-123
En effet lorsque les stipulations contractuelles
s'avèrent lacunaires insuffisante voir silencieuse sur certains aspects
des rapports conventionnels il devient délicat d'apprécier dans
quelle mesure les parties se sont soumis au principe pacta sunt servanda.
Dans cette hypothèse la difficulté ne peut
être surmontée que si le rôle de (standard remis à
l'application du juge). Ce dernier sera alors en mesure de préciser la
teneur de la conduite à tenir par les parties en vues de se conformer
aux principes de la force obligatoire du contrat. C'est uniquement dans cette
perceptive qu'il faut envisager les relations unissant le principe de bonne foi
à celui de la force obligatoire du contrat.
Certains sentence peuvent prêter à confusion dans
la formulation de ce lien; c'est ainsi que la sentence au fond
C.C.I.n°4761 (*40), décide de donner
effet à la théorie de l'imprévision au motif que la
règle de pacta sunt servanda trouve sa limite dans le principe
supérieur de la bonne foi.
Celui ci infère l'existence d'un lien
hiérarchique unissant le principe de bonne foi à celui de pacta
sunt servanda, le premier étant hiérarchiquement supérieur
au second. D'ailleurs le fait que l'adjectif supérieur soit adjoint
à la bonne foi et la qualifiant de règle de droit et non de
principe soit attribué à la pacta sunt servanda, conforte bien la
vision par les arbitres d'une hiérarchie des normes dans laquelle la
bonne foi occuperait un rang supérieur à celui de la force
obligatoire des contrats.
Et pourtant , certains ne partagent pas cette analyse affirme
que pacta sunt servanda trouve sa limite dans la bonne foi n'implique pas
l'existence de relation de subordination entre les deux notions (la bonne foi
ne coiffe pas le pacta sunt servanda)car comme nous l'avons souligné la
bonne foi apparaît avant tout comme un instrument de respect de la force
obligatoire du contrat dès lors qu'elle permet en tant
qu'élément de définition des modalités et limites
de toute prérogative contractuelle, et de déterminer dans quelle
mesure les parties scrupuleusement acquittées de leurs obligations.
Ce faisant la bonne foi serait un étalon permettant
d'apprécier le comportement des parties par rapport à la
diligence dont elle doit faire preuve en vue de se conformer à l'esprit
du contrat et du droit.
C'est pourquoi afin d'éviter toute équivoque
plutôt que de parler d'une bonne fois limite du principe pacta sunt
servanda, il est préférable d'écrire que la bonne foi
définit les modalités d'exercice des prorogatives contractuelles
et trouvant leur fondement dans le principe de la force obligatoire du
contrat.
Nous observons toute fois que la jurisprudence arbitrale, vue
l'importance de la bonne foi ne lui donne pas à son concept un sens
univoque.
C'est ainsi qu'il est également susceptible de remplir
une foi encore sa fonction entend que instrument de mesure de comportement des
opérateurs du commerce internationales.
(*40)Sentence C.C.I. Rendue au fond dans
l'affaire,n°4761en 1987,clunet 1987,pp.1012-1018,obs. Sigvard JARVIN
| 
