B- LA BONNE FOI, STANDAR REMIS A L'APPLICATION EXCLUSIVE DU
JUGE
La norme de prudence et de diligence ou standard de
comportement (bonne foi loyauté l'équité) empruntent
à la règle de droit son effectivité. Ce qui signifie que
les usages anatinnaux complète son application avec ceux du droit
étatique ou international ;mais leurs différences avec la
règle classique repose sur d'autre critères.
C'est là que réside la nature profonde du
principe de bonne foi tel qu'utilisé dans le droit anational. Et cette
différence fait non seulement l'importance du principe de la bonne foi
dans la lex mercatoria; mais aussi sa prouve son l'utilité, l'existence
et la confirmation de la juridicité des usages anatinnaux sans oublier
l'aide de la loi étatique et inter étatique. C'est ainsi que en
1931 le professeur DEMOGUE relevait à l'endroit du principe de la bonne
foi qu'il s'agit d'un «standard remis à l'application du
juge(*18)), lui permettant, notamment de
préciser la teneur de la conduite tiré par lui même
à tenir par les parties en vue de se conformer au principe de la force
obligatoire du contrat, que eux même ont décider ensemble et qui
ont été la cause de cette application».
(*17)ZOLLER(ELISABETH), la bonne foi,
en droit international public, Paris, Pédone, 1977,392p.
(*18)DEMOGUE(RENE) Traité des
obligations, T.VI.., 1931,n°6°
Donc l'arbitre tien compte que les parties respectent le
contrat obligatoirement. Cependant on constate que le standard est une
règle de conduite de droit qui doit obligatoirement être
respecté.
En faite la règle donne une solution fixe à une
hypothèse déterminée et chaque partie respectera sa part;
c'est à dire qu'il suffit que les faits entre dans son
présupposé. La fixité de ces faits, ainsi que des
solutions de droit qui en découlent cantonnent le juge dans une fonction
quasi-mécanique puisqu'il doit se contenter de vérifier que les
conditions de son applications sont remplies et respectés dans une
espèce donnée. Et cette démarche nécessite de sa
part un raisonnement logique de contrôle des règles de conduite
élaborée par lui même lorsque une partie décide de
soumettre son application. Car entant que juge il doit vérifier aussi si
l'ordre public n'a pas été violé au moment de
l'application du contrat.
Pourtant, le standard est au contraire une règle de
droit beaucoup plus souple car il énonce une ligne de conduite sociale
dont l'appréciation repose sur des critères devant tenir compte
des particularités des faits d'espèce. Ce qui signifie, que les
arbitres doivent bien précisé aux parties qui décident
l'application des usages anatinnaux dans leur contrat, qu'ils sont dans
l'obligation de respecté non seulement le standard qui est une
règle de conduite sociale dont l'arbitre tien à son existence et
son respect par les parties mais aussi au non de la loi de respecter par force
des règles d'ordre public; sans oublié que l'arbitre n'a pas de
fort et que seule la loi étatique est le gardien de l'ordre public qui
peut s'imposer à tout .
Il en résulte du fait même qu'elle emprunte la
forme d'une mesure moyenne de conduite sociale (du loi public) cette notion
cadre (usage anational) est appelée à une adaptabilité
constante, le faite qu'elle se sacrifie à respectée et à
la prévisibilité qui caractérise la règle.
En effet ,elle suppose l'existence d'une pluralité de
règle de droit de façons de se comporter face à n'importe
quelle situation donnée pour apprécier d'un coté aussi si
la voie qu'il (l'arbitre) a choisie est licite car entend que juge il est tenu
de tenir compte de toutes les circonstances.
Alors c'est donc à la suite d'un raisonnement logique
en respectant les règles d'ordre publique que le standard de
comportement trouve son application dans le droit du commerce international.
Par suite c'est son mode d'application qui le différencie de la
règle classique et cela signifie, que par ailleurs le standard conserve
entièrement son caractère
juridiquement(*19), le faite qu'il se
présente partout non seulement dans l'arbitrage dont son existence est
obligatoire par l'arbitre mais aussi dans l'ordre public.
Cette vision de standard est confortée par une
étude récente du professeur
RIALS(*20) qui écrit que cet instrument de
technique juridique doit être analysé comme «un type de
disposition indéterminée plutôt utilisé par le juge
dont son caractère normatif est l'objet d'incontestable dont on ne peut
s'empêche son application» C'est ainsi que en 1931le professeur
DEMOGUE relevait à l'endroit du principe de la bonne foi qu'il s'agit
d'un «standard remis à l'application du juge dans n'importe quelle
situation qu'il fait face».
(*19)V. En ce sens, le standard
juridique, in Recueil d'etudes sur les sources du droit en l'honneur de
François Gény, Paris, Sirey, T.II.p.147
(*20)RAILS(STEPHANE),le juge
administratif Français et la technique du standard(Essai sur le
traitement juridictionnel de l'idée de normalité)..,Paris,
LGDJ1980,p3,n°2.
C'est pourquoi même le juge étatique saisie d'un
rapport litigieux, peut certainement tout comme l'arbitre contribuer à
l'effectivité d'une norme de conduite édictée ou
élaborée par un organisme corporatif dans la mesure ou il y voit
un standard professionnel dont la violation doit être sanctionnée.
Emprunté aux droit anatinnaux ces notions cadre vont
postulé sur le plan de la lex mercatoria le respect des normes de
prudence et diligence fondé sur une présomption
(*21) de compétence de la communauté qui la
compose.
La bonne foi n'échappe pas à cette analyse car
elle désigne de manière générique un esprit de
loyauté, honnêteté, de sincérité de la
prudence et de diligence qui doive être élaborer et à
exécuté dans touts les actes juridiques que se soit national ou
international.(*22). Ce caractère
fonctionnel en fait un principe de base qui domine la formation,
l'exécution des contrats internationaux ainsi que
l'interprétation. On peu même la qualifie d'une confiance
réciproque qui est une condition inhérente au commerce
international.
Cependant, les arbitres mettent à la charge des
contractants une exigence de comportement qu'elles doivent obligatoirement
respectée, et exprimant non seulement un état psychologique
(d'être compréhensible), la connaissance; ou l'ignorance de
certain fait (tolérance), mais aussi une référence aux
usages, à une règle morale de comportement.
En conclusion nous relevons que les arbitres sont dans
l'obligation de recourir à des notions cadre pour imposer aux parties
qu'elles fassent preuve d'une diligence normale , utile et raisonnable dans la
sauvegarde de leurs intérêts(*23); et
tout en respectant aussi leurs paroles qui lie le contrat, ( de montrer non
seulement leur bonne foi mais aussi d'être loyale en respectant le
contrat,).Vue, que la notion de bonne foi englobe non seulement la
loyauté, l'équité, les présomption ou diminution
des dommages et intérêts, cependant celle-ci est nécessaire
dans l'élaboration du principe« pacta sunt
servanda».
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