PARAGRAPHE
II:
LES HYPOTHESES DE RESOLUTION DU LITIGE PAR
APPLICATION DE LA LOI MERCATIQUE
La lex mercatoria peut s'appliquer indirectement au litige par
le rattachement de la volonté des parties. Ce procédé
d'application résulte d'un raisonnement conflictuel dont nous
préciserons les contours. Mais l'application de la lex mercatoria au
litige peut aussi se concevoir matériellement ou directement
(application directe de la lex mercatoria).
A- APPLICATION CONFLICTUELLE
L'application conflictuelle de la lex mercatoria au litige
contractuel soumis à l'arbitrage dans le droit du commerce international
résulte nécessairement de la manifestation de la volonté
concordante des parties de voir celle-ci régir le fond du litige. Comme
nous avons eu à l'observer précédemment, la plupart des
textes dans leurs dispositions consacrées au droit applicable au fond du
litige reconnaissent cette prérogative aux
parties.(*133).
(*132)N.KRISHAMURTHL.(Somme
Thoughts on a New convention on international Arb.207P152,145spéc.
(*133)Cf., en ce sens art 15AUA,
art28 C.N.U.D.I.art VII Con. Genève art17
Mais quel fondement juridique faut-il donner à cette
application du principe de l'autonomie de la volonté dans l'arbitrage
commercial international? Il semble donc à croire à la doctrine
dominante qu'il faille y voir la manifestation d'une règle
matérielle propre à l'arbitrage commercial international par
laquelle l'arbitrage concoure à sa finalité d'être un
instrument au service du commerce international.
(*134)
Le fondement de la force obligatoire de la clause de droit
applicable dans un règlement matériel et autonome propre à
l'arbitrage commerciale international s'explique par le fait que l'arbitre
contrairement au juge étatique n'a pas de for auquel il doit
nécessairement se référer pour résoudre un conflit
de lois. Cependant il faut reconnaître que cette règle
matérielle propre à l'arbitrage commercial international à
une fonction plutôt conflictuelle. Celle-ci résulte du faite
qu'elle ne donne pas directement la solution du litige comme le ferait une
règle matérielle mais procéder indirectement en rattachant
la situation litigieuse à un ordre juridique ou figureraient les
dispositions matérielles à appliquer.
Ce qui signifie que l'arbitre ne peut pas intervenir dans
certaines situation comme le trafique de drogue seule et la loi
étatique est compétent car l'arbitre na pas de for. Mais celle-ci
peut servir à un rattachement de la situation litigieuse.
L'application conflictuelle des dispositions relevant que la
lex mercatoria peut résulter d'un choix exclusif des parties en
conflits. Cette modalité d'application se retrouve dans plusieurs
sentences .Ce qui signifie que la méthode conflictuelle est de nature
à désignée quelle règles de droit serais applicable
dans le litige selon le choix des parties.
Les parties peuvent décider aussi une application du
principe d'unitdroit dans leur litige, l'arbitre alors jugera selon le choix
des parties.
Par ailleurs l'application conflictuelle de la lex mercatoria
peut également résulter d'un choix complémentaire
exprimé par les parties en conflit (c'est à dire en cas de lacune
de la loi étatique les parties peuvent décider de soumettre leur
contrat à la lex mercatoria ou de complété avec la loi
national) lorsque le problème soulevé, si possible de trouver sa
solution dans la loi nationale.
Mais on doit toujours connaître que la règle de
conflit utilisé par l'arbitre qu'elle emprunte au chemin de la voix
directe ou celle des principes généraux rugissants la
matière appartient au for anational.
Ce constat, étayer par une jurisprudence constate vient
d'être référer par la cour d'appel de paris les
juges du second degré observe en effet que l'application de la lex
mercatoria en tant que règle régissant le fond du litige à
bel et bien été le résultat du recours par l'arbitre aux
principes régissant les conflits de lois.
*134)V. en ce sens JEAN CHRISTOPHE
POMMIER, principe d'autonomie et loi du contrat en droit international
conventionnel, économique, Paris 1992p255,n°246,
Goldman :règles de conflit, règles d'application
immédiate et règles matérielles dans l'arbitrage
commercial international TCF,1969pp &&ç et S.Holleaux foyer, de
la pradelle,DIprivé p.337.Battfol,le pluralisme des méthodes
,Jacquet pp 114et SS.V..Cependant Favorable à une règle de
conflit, Deby-Gérand n°248, JRobert,(règles de conflits
à la règle s matérielles) n°327p.283
Dès lors La lex mercatoria évite tout
problème de difficulté de choisir une règle applicable au
fond du litige contrairement à la loi nationale dont son contenu est
incertain et imprévisibles.
Comme exemple la difficulté surgit lorsque il s'agit
des contrats multinationaux signé entre plusieurs professionnelles de
pays différents .Or impossible de faire une application cumulative,
cela amène des problèmes de conflits en disposant de choisir la
loi nationale compétente pourtant chaque pays disposent sa loi
indifféremment et de la façon dont ils veulent il n'est pas
obligé d'adopter des règlements conformément à son
Etat voisin.
Donc pour éviter et protéger le contrat il
serait facile d'appliquer la lex mercatoria qui dégage des solutions
vastes entendues par les parties.
Par ailleurs il peut arriver que les parties en conflit ne
manifestent pas expressément leurs intentions de voir appliquer la loi
mercatique au litige soumis à l'arbitre dans le droit du commerce
international.
EXPLICATION IMPORTANTE DE L'APPLICATION CONFLICTUELLE
L'application conflictuelle de la lex mercatoria
s'opère dans le cas ou l'arbitre fait des analyses en comparent les
dispositions du contrat à ceux de la loi national (C'est à dire
ils cherchent des indices dans la loi nationale en comparent à ceux
prévue par les parties, si sa coïncide alors les parties peuvent
choisir l'application de la loi nationale ou d'autre loi qu'elles
désirent inspirer dans leur contrat. L'essentielle ses de trouver le
lien de rattachement avec ceux prévu dans le contrat.
Cependant nous constatons dès lors que l'application
conflictuelle revient à l'arbitre de chercher de façon
obligatoire le rattachement de la volonté des parties exprimées
dans une convention.
En dehors de la méthode conflictuelle, il est possible
d'envisager matériellement l'application de la lex mercatoria.
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