B- L'APPLICATION MATERIELLE
A l'inverse de la situation observée dans
l'hypothèse d'application conflictuelle, l'application matérielle
ou directe de la lex mercatoria est exclusive de toute manifestation de la
volonté des parties relativement au choix du droit applicable.
Ainsi, contrairement au raisonnement conflictuel qui oblige
l'arbitre à rechercher le rattachement de la volonté des parties
exprimées dans une clause lui permettant de déterminer le droit
applicable. La méthode matérielle permet d'appliquer directement
la lex mercatoria au litige.
Cette faculté reconnue à l'arbitre et qui est
une particularité de l'arbitrage dans le droit du commerce international
est consacrée par la plupart des législations et
règlements de litige en la
matière.(*135)
(*135)CF entre autres art15AUA art
VIIconv. Genève art.8 conv.Panama; art 17
Ainsi que l'observe justement le professeur EMANUEL ,
«lorsque les parties n'ont pas elle même choisi la loi applicable
à leur contrat il est moins conforme aux obligations de
prévisibilité et de sécurité juridique contraindre
l'arbitre à choisir entre droit étatiques en présence, que
leur permettre de faire application des principes d'unidroits à titre de
la lex mercatoria , règle de droit à régir les
transactions commerciales»..(*136)
Selon l'auteur lorsque les parties n'ont pas prévue une
loi applicable dans leur contrat, et vue que c'est une obligation de choisir
une loi dans le contrat pour la sécurité juridique transnational.
Elles sont libres de choisir une autre règlement des usages du commerce
international comme le principe d'unidroit, élaboré par les
arbitres.
On assiste de plus en plus au souci constant des arbitres de
légitimer leurs décisions par l'application directe des principes
d'unidroit. La sentence C.C.I.n°7375 rendu le 5juin1996 est une parfaite
illustration de cette tendance.(*137). Cette
décision concernait le litige résultant d'un contrat de
fourniture de matériel conclu entre un vendeur américain et un
acheteur du moyen orient. Les parties n'ayant pas désigné le
droit applicable, le tribunal arbitral estima qu'il s'agissait là d'un
(choix négatif) en faveur d'une loi neutre et décida d'appliquer
les principes d'unidroit considérés comme partie
intégrante de la lex mercatoria. La motivation de cette sentence est
révélatrice du consensus observé à l'égard
de ces principes.
Il importe de relever que parfois les arbitres appliquent
directement les principes généraux de la lex mercatoria
même lorsqu'une loi étatique a été
désignée applicable au litige par les parties sans se
référer à celle ci.
Dans une espèce par exemple un acheteur Iranien se vit
attribuer par une sentence des dommages et intérêts en raison de
la rupture du contrat par le vendeur Yougoslave conformément à la
clause contractuelle de stabilisation monétaire sans
référence au contenu du droit Iranien désigné pour
régir le contrat litigieux.
Les arbitres en l'espèce avaient fait l'application du
principe de pacta sunt servanda qui est le principe générale de
la lex mercatoria , et qui trouve un écho particulier dans le
règlement d'arbitrage de la C.C.I. à l'article 17al12 ou il est
obligation au tribunal arbitrale de tenir compte dans tout les cas des
dispositions du contrat et aux règles d'usage du commerce international
pertinents ou plus précisément de se référer
à l'ordre juridique de la lex mercatoria.
Cependant l'application matérielle permet à
l'arbitre d'appliquer directement la lex mercatoria sans chercher un lien de
rattachement. Mais justement cela prouve que la lex mercatoria constitue une
règle juridique comme les ordres juridiques étatiques, capable
d'intervenir directement à s'appliquer dans le litige sans être
interrompue comme le souligne la C.C.I.
Mais par ailleurs cette notion à été
critiqué par certains auteur comme PIERRE MAYER qui citrique
l'application directe de la lex mercatoria par l'arbitre sans rattachement.
Cette pratique d'après l'auteur nuirait à la
sécurité juridique et perturbe le mécanisme
conflictuel..(*138)
(*136)L'application des principes d'unidroit par
les arbitres internationaux et par les juges étatiques in
REV.JUR.Thème (2002)36-
(*137)Sent, CI 7375, clunet,
1947.890
(*138)V PIERRE MAYER, op cit, p
212n° 353
Loin de denier tout bon sens à l'opinion de cet auteur
qui semble particulièrement attaché à la méthode
conflictuelle, il faut reconnaître que cette méthode(de
l'application directe de la lex mercatoria ) n'est pas toujours adaptée
à la pratique et aux impératifs du droit commercial
international(qui se réfère toujours aux ordres juridiques
compétant capable de résoudre le problème. Donc à
chercher un lien de rattachement).
Vue que le droit international est avant tout un droit
respectueux des usages qui évite tout sorte
imprévisibilité qui peut plutard amener des effet négatif
sur le contrat , donc l'objectif la C.C.I. C'est de chercher ou se trouve
des liens de rattachement et des réalités de la profession qu'il
régit.
D'ailleurs la convention de Vienne sur la vente internationale
des marchandises ne déroge pas à cette règle puisque dans
son article9 elle autorise l'application «de tout règle d'' usage
dont les parties avaient connaissance ou auraient du avoir connaissance et qui
dans le commerce international, est largement connu et
régulièrement observé par les parties à des
contrats de même type dans la branche commerciale
considérée».
En marge du problème de l'aptitude de la lex mercatoria
à régir le litige soumis à l'arbitrage. Le problème
se pose la question de l'entendue ( développement) et de la fonction
normative de la lex mercatoria dans le droit du commerce international.
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