CHAPITRE I:
LE REGIME JUDIQUE DE L'ARBITRAGE DANS LE DROIT DU
COMMERCE INTERNATIONAL
L'une des particularités essentielles de l'arbitrage
commerciale international provient du faite que ses règles prennent
fortement en compte les usages du commerce international ou plus
précisément la lex mercatoria comme étant une règle
juridique dans les règlements du litige confié aux arbitres.
L'article29-4 de la loi type de la CNUDI (*114)
(commission des Nations Unis pour le Droit commercial International)par exemple
impose aux tribunal arbitrales de juger dans les cas conformément aux
stipulation du contrat et de tenir compte aux obligations des règles
d'usages du commerce applicable à la
transaction..(*115)
Afin de parvenir à répondre à ses
préoccupations, nous examinerons l'effectivité de la fonction
normative de la lex mercatoria dans l'arbitrage commerciale international,
avant de déterminer les situations dans lesquelles cette dernière
peut être remise en cause.
SECTION I:
LA FONCTION NORMATIVE DE LA LEX MERCATORIA DANS LE
DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL
le problème qui nous préoccupe dans sa fonction
c'est de savoir si la lex mercatoria peut s'appliquer au même titre
qu'une loi ordinaire.
(*114)Dans le même sens cf.
convention euro de GENEVE sur l'arbitrage com. interna :
article33RAC.N.U.D.I. pp17-2
(*115)Transaction com. interna :
l'évolution 1985
PARAGRAPHE
I:
L'APPLICABILITE DE LA LEX MERCATORIA AU
CONTENTIEUX ARBITRAL INTERNATIONAL
Les divers doctrinales autour de la normativité de la
lex mercatoria. Et quels sont les preuves à prouver par l'arbitre pour
démontrer la juridicité de la lex mercatoria.
A- LES CONTROVERSES DOCTRINALES AUTOUR DE LA
NORMATIVITE DE LA LEX MERCATORIA:
La lex mercatoria peut-elle s'appliquer au litige au
même titre qu'une loi ordinaire et en permettre le règlement ou
faut-il lui denier toute valeur normative réelle et la réduire au
simple rang de clause contractuelle?
La question de la reconnaissance de la lex mercatoria en tant
que corps de règles capable de fixer des normes juridiques applicables
au litige soumis à l'arbitrage commerciale international et aux
transactions du commerce international en général, fait l'objet
d'une grande controverse en doctrine.
Les auteurs sont très tôt exprimés en
faveur de la reconnaissance d'une valeur normative à la lex mercatoria.
Une école de pensée s'est même constituée autour de
cette position avec l'élaboration d'une théorie relative à
la normativité de la lex mercatoria dans les rapports litigieuse et
l'arbitrage commerciaux international.(*116)
D'une part, La controverse doctrinal sur la normativité
de la lex mercatoria dans le droit du commerce international est
alimentée par deux courants doctrinaux: l'un reconnaît une valeur
normative à la lex mercatoria , et l'autre lui déniant cette
qualité.
La théorie de la normativité de la lex
mercatoria repose sur l'idée de l'existence d'un ordre juridique
autonome composé des règles spécifiques du commerce
international indépendant de tout ordre juridique étatique et
capable de régir les transactions commerciales international, ainsi que
les litiges qui en découlent.
Le professeur FOUCHARD définit «la lex mercatoria
comme étant l'ensemble des règles qui se forment, s'appliquent en
dehors et en marge des cadres et des autorités étatiques à
l'intérieur de groupes humains plus vastes et plus réduits
à la fois qui ne constituent pas au sein d'une nation mais d'un ou
plusieurs professionnels ou corporations et plus largement d'une
communauté internationale des
commerçants.)(*117).
.(*116)Cf.
BERTOLD :(frontière- de l'applicabilité de la lex
mercatoria) publication 1986 l'essor du non droit dans les relations
commerciales internationales :Liège 1977-P231 archive et
philosophie 1964
(*117)FOUCHARD lex mercatoria dans le
droit du commerce international pp321-543 VOL XXI SPEC432
Il ressort de cette définition le caractère
juridique de la lex mercatoria, qui peut intervenir toute seule comme grande
dans touts les règlements de la transaction commerciale que se soit
professionnel ou des groupes plus vastes, sont corps suffisant lui permettra
d'intervenir sans l'intervention d'une loi étatique.
La synthèse des arguments avancés par le
professeur BERTHOLD GOLDMAN, promoteur de la lex mercatoria et les autres
thuriféraires de la normativité de la lex mercatoria pour
justifier leur position se ramène à deux contestations
essentielles (*118): la première concerne
l'inadaptation des règles étatiques avec les besoins du commerce
international tan disque la seconde s'appuie sur l'existence de règles
adéquates élaborées par des institutions
indépendantes de tout système juridique étatique.
Les adaptes de la normativité de la lex mercatoria font
remarquer d'une part que les systèmes juridiques étatiques ne
sont pas entièrement adaptés pour régir les rapports
juridiques et les conflits issus des transactions commerce international.
Selon eux l'insuffisance des règles émanant des
systèmes juridiques étatiques résulte
généralement de la rigidité et de la lenteur qui
caractérise des problèmes de conflits qu'elles engendrent et de
la complexité qui s'attache à leur mise en oeuvre. Et que seule
la lex mercatoria est capable et qui a le moyen, la possibilité de faire
stopper aux conflits de la loi nationale.
D'autre part les auteurs font état de l'existence des
règles adéquates élaborées par des institutions
internationales indépendantes, et par la jurisprudence arbitrale qui
affirme parfois l'existence de la loi national pour compléter la
juridicité de la lex mercatoria.
En palliant les insuffisances des droits nationaux; les divers
arguments développé par les auteurs favorables à
l'émergence d'une nouvelle lex mercatoria et à sa valeur
normative dans l'arbitrage commercial international et du droit du commerce
international n'emportent malheureusement par la conviction de ses
pourfendeurs.
critique
Comme le professeur LAGARDE« dans son approche critique
de la lex mercatoria (*119) qui nie l'existence
d'un tiers ordre juridique représentatif de la lex mercatoria en raison
d'une part du défaut d'unité de la communauté
internationale dans lequel l'ordre mercatique trouve sa source. Et d'autre part
en raison d'absence d'une autorité sanctionnatrice unique et
indépendante des ordres juridiques concurrents».
Toutefois, cette théorie de la reconnaissance de la lex
mercatoria entend que ordre juridique des arguments avancés par
M.BEGUIN «que la théorie juridique de la lex mercatoria n'a pas la
cohérence absolue pour la qualifier d'ordre
juridique».(*120)
(*118) BERTHOLD /FRONTI7RE DE LA LEX
MERCATORIA/ DANS LE CONTRAT ET L4ARBITRAGE INTERNATIONAL pp64
(*119)LAGARDE : Approche critique
de la lex mercatoria dans le contrat et l'arbitrage international
(*120) M.BEGUIN : Le
développement de la lex mercatoria menacet-il l'ordre juridique
international ?
Or ses auteurs oublient que les criques faites par les ordres
voisin font la juridicité de la lex mercatoria car elle est de nature
à être indifférente, une classe qui ne se mélange
avec n'importe qu'elle ordre. Comme le citrique LAGARDE quelle à
été prise par défaut par la communauté
international. Ce qui signifie un signe de sa juridicité, vue que le
commerce international proprement dit ne se développe pas et qui
démontre tout le temps l'insuffisance de la loi nationale incapable.
Donc il était temps de mettre en place une autre
règle juridique capable de régir la transaction commerciale ,
capable de prendre des mesures de sanction indifférentes, capable de
faire respecter l'acheteur et le vendeur à tenir obligatoirement leur
leurs paroles en tout état de liberté.
Cependant rien qu'à juger l'opportunité de
l'application de la lex mercatoria au litige.
B- L'OPPORTUNITE DE L'APPLICATION DE LA LOI MERCATIQUE
AUX LITIGES: sa reconnaisance universel et par tout les autres Etas
Toute propositions gardées relativement à
l'extrémisme des deux courants doctrinaux sur la normativité de
la lex mercatoria , il paraît impossible selon nous de nier la
capacité de règles de la lex mercatoria à s'appliquer aux
contentieux arbitrale international et au droit du commerce international en
tant que règles de droit. Et ceci pour deux raisons essentielles: d'une
part la normativité de la lex mercatoria bénéficie d'une
consécration quasi Universelle ne serait que dans le domaine de
l'arbitrage dans le droit du commerce international et d'autre part la
tendance vers l'émergence d'un ordre juridique propre au commerce
international semble irréversiblement amorcée.
Par ailleurs la consécration quasi- universelle de la
normativité de la lex mercatoria dans le droit du commerce
international.
Cependant l'admission de la lex mercatoria en tant que
règles de droit applicable au litige soumis à l'arbitre
international est aujourd'hui quasi universellement acquise. La meilleure
illustration de cette consécration est donnée par la plupart des
législations international, qui dans leurs dispositions relatives aux
choix du droit applicable au fond du litige admettent explicitement ou
implicitement le recours aux règles de droit de la lex
mercatoria..(*121)
Une autre consécration est donné par la SA
rendue par la chambre civile de la cour de cassation Française le
22octobre1991 (*122) . En l'espèce la haute
juridiction devait se prononcer sur un pouvoir dirigé contre un
arrêt de la cour d'appel de Paris qui avait jugé que l'arbitre
tenu de rechercher le droit applicable au fond du litige , avait statué
conformément à sa mission en décidant d'appliquer
l'ensemble des principes de règles juridique d'usages du commerce
internationales dénommé lex mercatoria.
La cour d'appel de Paris avait apprécié par le
passé la normativité de certains principes appartenant à
la lex mercatoria. .Mais dans l'affaire de la compagnie
SA, c'était la première fois que ces
juridictions étaient appelé à apprécié la
valeur normative de l'ensemble du système juridique formé par la
lex mercatoria.
(*121) cf. notamment
at.15AUA-AHADA euro- conven.sur l'arbitrage com. interna
(*122)CIV 22 OCT 1991 COMPAGNIE SA p
1998 17
Il faut préciser qu'antérieurement à
cette jurisprudence favorable et constante, les règles de la lex
mercatoria n'étaient pas reconnues comme règles de droit. Ainsi
elles ne pouvaient s'appliquer au litige qu'en cas de stipulation d'une clause
d'amiable composition par les parties. En vertu de celle-ci le tribunal
arbitral pouvait juger en équité et appliquer la loi des
marchands dont la normativité n'était pas encore
reconnue..(*123) Mais aujourd'hui vue la puissance
qu'elle entrains de dégager dans la transaction commerciale
internationale, il serait encore plus de savoir quelle effet elle dégage
dans le droit étranger.
D'autre part la tendance vers l'émergence d'un ordre
juridique propre au commerce international.
Depuis deux décennies, prenant
conscience de l'efficience réelle de leurs législations la
plupart des Etats dans le monde procèdent à l'adaptation de
celle-ci en adhérant de plus en plus aux règles de la lex
mercatoria issues du processus de codification. La plupart des règles et
principes généraux du droit de l'arbitrage dans le commerce
international sont universellement admis aujourd'hui. La loi type du commerce
international élaborée par la CNDUI en 1985 par exemple
reçu l'assentiment de beaucoup de pays qui l'ont complètement
intégrée dans leur ordonnancement juridique
interne.(*124)
En effet le droit Français permet aux parties qui
souhaitent ne pas s'en-tirer à l'application d'une loi étatique
déterminée de soumettre leurs différends susceptibles de
les opposer à des règles transnationales qui est la lex
mercatoria. La liberté ainsi reconnue par les parties résulte de
l'utilisation par l'article 1496 du nouveau code de procédure civile des
termes «règles de droits».La doctrine est unanime pour
interpréter le texte en ce sens mais la jurisprudence na jamais mis
cette interprétation en doute.
Qu'au contraire plusieurs lois étrangères ont
utilisé la même formule dans le même
but.(*125). Lorsque l'article 1054 du code de
procédure civile Néerlandais issu de la loi du 2juiellet 1986 a
été présenté au parlement, le gouvernement
Néerlandais a souligné dans un mémoire explicatif que les
termes (règle de droit) englobaient non seulement les règles de
droit mais aussi la Lex mercatoria. (*126°).De
même l'article187 de la loi Suisse de droit international privé du
18decembre 1987 dispose que «le tribunal arbitral statue selon les
règles de droit choisie par les parties de façon à donner
également aux parties la faculté de se référer
sous une formule ou sous une autre à la lex
mercatoria»..L'article28 de la loi type de la CNUDCI
(*127) de 1985 dispose de la même manière que le
tribunal arbitrale tranche le différend conformément aux
règles de droits choisie par les parties comme étant applicables
au fond du litige.(*128).
(*123)V ERIC( Loquin ),l'amiable
compositeur en droit international :contribution à l'étude
du non droit dans l'arbitrage commercial international, librairie technique,
Pairs 1980 p522et SS p319
(*124)Canada, Allmangne,tec..en
font partie ainsi que le Japon assez récemment (loi n°138/2003/).La
loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international
(*125)Outre les lois citées
dans les notes suivantes. V. l'art 813NCPC Libanais de 1983, REV.
arb.1993-750sépc p.759
(*126)V.A.V.M .Struycken, in
l'évolution contemporaine du droit des contrats, Paris PUF.1986, 207et
Spéc p227
(*127)C.N.U.D.I : dans l'arbitrage commercial
international VII REV 1983
(*128) IBD
La validité de la lex mercatoria entend que
règles juridiques applicable au fond du litige par les arbitres a fini
par être admise même- dans le droit qui comme le droit Anglais, ont
toujours manifesté la plus grande hostilité à la
juridicité de la lex mercatoria..(*129)
La solution consistait à admettre que les parties
puissent choisir les principes généraux du droit à titre
de loi applicable est du reste conforme à la pratique arbitrale
internationale. La résolution adoptée par l'institut de droit
international à Athènes en 1979 l'a consacrée à
propos des contrats d'État en disposant que «les parties peuvent
notamment choisir comme loi du contrat soit un ou plusieurs droits internes ou
les principes communs à ceux-ci, soit les principes
généraux du droit , soit les principes appliqués dans les
rapports économiques( c'est à dire le principe de l'arbitrage)
international, soit droit international, soit une combinaison de ses source du
droit.(*130)
De façon plus nette encore, l'international Law
association a adopté, à l'issue de sa 65eme conférence qui
s'est tenue au CAIRE en avril 1992résolution au terme de laquelle:
«le faite qu'un arbitre international ait fondé une sentence sur
des règles transnationales (principe généraux du droit ,
principe communs à plusieurs droits, international, usage du commerce,
etc.) plutôt que sur le droit d'un Etat déterminé devra
à lui seul affecté la validité ou le caractère
exécutoire de la sentence lorsque les parties se sont accordées
pour que l'arbitre applique des règles
transnationales».(*131)
Le terme des règles transnationales nous paraît
généralement préférables à celui des
règles anational , pour cette raison que ces règles recouvrent
elle même deux notions distinctes: d'une part , les règles
communes à plusieurs systèmes juridiques dégagées
suivant les méthodes dite tronc commun.
Ou d'autre part, les principes généraux du droit
du commerce international dégagés par induction de l'ensemble des
grandes familles de système juridiques et de source internationales
telles que la jurisprudence arbitrale internationale ou les conventions
internationales en vigueur. Ou non en ce quelle ( les règles de la lex
mercatoria)manifestent une acceptation large de la règle en cause par la
communauté juridique internationale.
Au fur et à mesure, les succès grandissent des
principes d'unidroit s'inscrit également dans cette donnée. Le
nombre d'Etats qui s'inspirent pour réformer leur droit des contrats
internationaux ne cesse de croitre.
L'oeuvre d'uniformisation du droit international semble donc
bien en marche grâce à ce processus législatif informel
apparemment plus efficace.
Manifestant un appui solide à la jurdicité de la
lex mercatoria dans la mesure ou elle permettait de mieux faire accepter
l'arbitrage international dans le pays même non industrialisé.
(*129) V.La décision rendue par la cour
d'appel le 24mars 1987 dans l'affaire RAKOIL, lex mercatoria, art spéc
p72
(*130)ANN ;
int.DR.1980.REV.CIRT.DIP.1980.427
(*131)Report of the Sixty-fifth Conference,
CAIRO 1992et le commentaire transnational Rul international V. infra
n°1556
M.KRISHNAMURTH , un auteur Indien fait les observations
suivantes: «dans les affaires et le commerce internationaux, les habitudes
familières aux parties et acceptées par elles n'est pas un nombre
de droit liés à des systèmes de droit nationaux
différents mais un système juridique fondé sur le droit,
les lois du commerce international et les usage, coutumes et pratique
favorables au développement d'une lex mercatoria acceptée et mise
en oeuvre universellement»..(*132)
Comme dans les droits étatiques certaines règles
de la lex mercatoria tendant à la protection exemple les arbitres
n'auraient aucune peines à dégagé d'une analyse de droit
comparer un régime des vices de consentements suffisant largement
accepté pour être considéré comme véritable
règles juridique du droit du commerce international.
Dans le même esprit on a parfois soutenu que la sanction
de l'abus de domination économique pouvait être
considérée comme principe générale du droit. Or
l'arbitre dégage tout ceci comme nous avons invoquer au
précédent sur la question de vice de consentement, la
jurisprudence arbitrale a dégager plusieurs principes: principe de
présomption de compétence des opérateurs du commerce
international rendant plus difficile pour un professionnel de se
prévaloir des son propre erreur pour solliciter l'annulation du contrat
ou également le principe de bonne foi. Donc tout ces principes
élaboré par l'arbitre adopté par le droit international et
presque touts les Etats adoptent son interprétation, fait cet instrument
un corps de règles juridiques suffisant à régir touts les
transactions commerciales.
L'espoir d'un consensus sur la lex mercatoria est somme toute
permis dans l'avenir. La question de l'applicabilité de la lex
mercatoria au contentieux arbitral international étant résolue,
examinons à présent les hypothèses de son application au
litige.(c'est a dire es que on peu la condiré comme une proposition
applicable dans le litige
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