PARAGRAPHE II:
LA SANCTION DE L'INEXECUTION DES OBLIGATIONS
CONTRACTUELLES
L'observation de la jurisprudence met en lumière
l'existence de principe général anational régissant la
sanction de l'inexécution partielle ou totale des obligations
contractuelles. Puissant dans le système juridique national, les
arbitres énoncent, à cet effet des règles relatives
à la réparation du dommage.
A- LA REPARATION DU DOMMAGE
A l'instar des droits nationaux, le droit anational postule le
principe de la réparation en nature du dommage chaque fois que les
circonstances de la clause le permettent.
Cependant, d'autres sanctions sont susceptibles d'être
appliquées: telles que l'allocation des dommages intérêts,
ou en dernier recours la rupture pure et simple du contrat.
En outre les arbitres du commerce international rappellent
sans cesse que le principe de réparation en nature constitue un principe
général de la lex mercatoria.
Comme le rappelle la sentence LIAMCO
(*95), conformément aux principes communs
généraux les obligations doivent être
exécutées principalement en nature si cette exécution
est possible.
Les arbitres estiment à juste titre que le principe
général est également commun au droit international, dans
lequel la réparation du dommage est conditionnée par la
possibilité d'exécution du contrat.
(*94)Sentence précitée rendue
le 21 octobre 1985, pp 4266-427 : accord de volonté pp
1453
(*95)Sentence précitée,
pp.167-138.
En outre il peut arriver que la réparation en nature
soit le seul remède c'est à dire le seule substance qui peut
neutralisé l'effet à l'inexécution des obligations
contractuelles. Il en ainsi dans les contrats de réalisation d'ensemble
industriels comme exemple le maitre de l'ouvrage qui a besoin d'une prestation
effective plutôt qu'une indemnisation
financière..(*96)
De ce fait la réparation en nature est la meilleure
solution pour l'inexécution des obligations contractuelles, car la
personne serait restituer de son propre objet qu'il a donné, et cette
restitution peut être intégrale ou totale. Une solution prise
aussi en considération dan le droit du commerce international ou dans
droit national comme exemple dans le cas d'une société de
commerce qui est en état de dissolution chaque associé sera
restituer de son propre objet qu'il avait apporté.
Par ailleurs la réparation en nature peut être
une preuve en cas même d'inexécution des obligations
contractuelles, car la victime (celui qui a réagit en bonne foi) peut
prouver qu'elle avait vendu une partie de sa propriété mais que
son partenaire a refusé de lui payé pourtant qu'il lui avait
promit d'exécuté son obligation. Vu que l'objet existe alors la
réparation sera facile.
Cependant même à l'absence d'une clause
contractuelle en ce sens, il faut supposer que le propriétaire cherche
moins à obtenir la rupture ou l'octroi des dommages
intérêts compensatoires qu'à être propriétaire
d'une maison déjà anéantie. Assurant les performances qui
lui on été promises. De ce faite l'exécution en nature
permet d'assurer la primauté du contrat et sa force obligatoire parce
chaque contractant donnerons un objet de valeur qui peut durer longtemps et
même en ca de rupture la restitution sera facile.
C'est ainsi que M. PHILIPPE, observe cependant que le principe
de l'exécution en nature des obligations a fait parfois l'objet
d'application trop timide : or l'exécution en nature est celle qui offre
généralement la solution la plus opportune sur le plan
économique et la plus conforme à l'économie du
contrat (*97). Et ces là, la
définition de l'objet de la transaction commercial entre l'acheteur et
le vendeur et la plupart, l'objet est basé sur la nature.
C'est en fait, la solution la plus conforme au principe de la
force obligatoire des contractants et par suite elle doit autant que possible
être ordonnée prioritairement. En outre, l'exécution en
nature repose sur l'existence d'une volonté des parties de
pérenniser (continuer) leur relation de façon équitable,
l'offreur exécute en bonne foi et le récepteur fait son
obligation de paiement en bonne foi. Faute d'une telle volonté, il est
peut raisonnable par les arbitres d'imposer aux contractants la continuation de
leur relation dans un climat de sincérité.
En outre le droit annationales envisage les dommages-
intérêts comme un moyen permettant de placer le créancier
dans la situation économique que lui est procuré lors
d'exécution du contrat. Ce faisant les arbitres prennent en compte les
prévisions légitimes des parties dans la détermination de
la quantité de la réparation .Cependant il ne faudrait pas que sa
soit excessif.
Et l'indemnisation de la perte d'une chance, est par ailleurs
susceptible de soulever des difficultés en raison notamment de la
complexité des relations économiques en jeu. Enfin dans
l'évaluation du dommage, les arbitres prennent toujours en
considération l'obligation
(*96)M(VINCENT), les contrats de
réalisation d'ensembles industriels et les transferts de technologie,
op, cit,p.244
(*97)M.PHILIPPE(FOUCHARD) l'évolution
d'économie du contrat dans l'arbitrage
internationalIBDpp4326-567
Pesant sur le créancier de tout faire pour minimiser le
dommage.
La convention de Vienne du 11avril1980 dont l'ambition,
clairement affichée dans le préambule, est d'uniformiser les
règles régissant le contrant de vente international de
marchandises stipule que «les dommages intérêts pour une
contravention au contrat commise par une partie sont égaux à la
perte subie et au gain manqué par l'autre partie par suite de la
contravention».Article74.
Ce qui signifie que l'infraction à cette règle
d'obligation d'exécuté le contrat ou que cette contravention a
été la cause de la perte de l'autre partie est sanctionable par
les arbitres également stipulé dans la convention de Vienne.
Il s'agit là d'une véritable sanction que les
arbitres érigent en principe général du droit,
concurremment aux droits anatinnaux et internationaux.
Par ailleurs l'obligation aussi qui pèse sur le
créancier contractuel de minimiser le dommage qu'il subit du faite de
l'inexécution partielle ou totale du contrat joue un rôle crucial
dans l'évaluation du préjudice par l'arbitre du commerce
international.
La sanction de cette obligation sur le seul terrain de
l'évaluation du préjudice subit par le créancier est
clairement affirmée par la jurisprudence arbitrale. Comme le
relève M.DERAIN « l'exécution ou l'inexécution de
l'obligation de minimiser le dommage est un élément qui retient
l'arbitre pour fixer le montant des dommages-
intérêt»..(*98)
Ce qui signifie que le créancier est dans l'obligation
de minimiser le dommage proposé afin que l'arbitre puisse fixer le
montant des dommages- intérêt.
C'est dans ce cadre juridique que les arbitres du commerce
international en ont fait un principe générale de la lex
mercatoria. L'obligation du créancier de minimiser le dommage qu'il
subit reçoit l'application dans la plupart des sentences statuant sur
des problèmes de responsabilité contractuelle, sans que les
arbitres ne s'appuient pour cela sur une loi nationale, et
indépendamment du fait qu'ils aient ou non les pouvoirs compositeurs.
En outre cette obligation du créancier de minimiser le
dommage qu'il subit est étroitement lié au principe
supérieur de la bonne foi.
Cette liaison ressort de la sentence n°2404
décidant que tout tribunal saisi d'un différend doit prendre en
considération toute responsabilité de minimiser le
préjudice. En effet, il arrive souvent que la partie lésée
tache de mettre toute la responsabilité du préjudice sur son
cocontractant alors qu'il aurait de tout évidence été
possible de le réduire en agissant sans tarder dès qu'elle avait
eu connaissance de la défaillance de
celui-ci.(*99)
L'obligation du créancier de minimiser le dommage subi
est en outre consacrée par au moins deux conventions internationales.
(*98)DERAINS(YVES), l'obligation
de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitral,rev,dr,aff,1987
pp ;375-382spéc380.
(*99)Sentence precitée,
p.920
L'article 88 L.UV.I. Stipule ainsi que «les parties qui
invoque la contravention au contrat est tenu de prendre toutes les mesures
raisonnables afin de diminuer la perte subie, si elle néglige de le
faire, l'autre partie à tout à fait droit de demander la
réduction des dommages intérêts».
Reprenant les mêmes termes, l'article77 de la convention
de Vienne sur le contrat de vente international des marchandises énonce
que «la partie qui invoque la contravention au contrat doit prendre les
mesures raisonnables, eux égard aux circonstances pour limiter la perte
y compris le gain manqué résultant de la contravention. Si elle
néglige de le faire, la partie en défaut peut demander une
réduction des dommages -intérêts égale au montant de
la perte qui aurait du être
évitée»..
C'est en ce sens que les arbitres vont mettent à la
charge du créancier l'obligation de renégocier de bonne foi le
contrat lorsque le débiteur, victime d'un bouleversement de
l'économie du contrat ne revêtant pas le caractère de force
majeure éprouve des difficultés momentanées ou
définitives à exécuté certaines de ses prestations
de sa responsabilité.
Cette liaison ressort explicitement des sentences
précitée n°2508et 2478.(*100)
Les deux sentences tout en rejetant l'argument selon lequel un
changement des circonstances extérieures au contrat peut à lui
seul justifier une réadaptation du contrat décide cependant
qu'il était en principe compréhensible, vu les circonstances
économiques, alors il était convenable par le créancier de
faire droit à la demande de renégociation. L'obligation faite au
créancier de la prestation de renégocier de bonne foi le contrat,
ou de se renseigner ces deux attitudes pouvant tendre à minimiser son
préjudice actuel ou futur.
C'est la raison pour laquelle Mr. DERAINS écrit que
« lorsqu'ils recours à l'obligation de minimiser le dommage , les
arbitres s'appuient largement sur la présomption de compétence
professionnelle des opérateurs du commerce international, autre
principe de la Lex mercatoria qui participe le devoir
de coopération que les arbitres font peser sur les parties à un
contrat international»..(*101) C'est à
dire que l'obligation du créancier de minimiser son dommage, retient
l'arbitre lorsqu'il est amené à statuer la réparation du
fait de la traduction de ses conséquences sur l'évaluation du
préjudice. Mais en tout état de cause il s'agit bel et bien
d'un principe général de la lex
mercatoria.
Nous relevons que l'existence d'un principe
général de la Lex mercatoria , impose à l'instar des
droits nationaux, le caractère suspensif(remet plu tard) et non extensif
(qui cesse dans son rôle)de l'exception d'inexécution et limitant
la mise en oeuvre de la clause de résiliation, lorsqu'elle est
stipulée à ce qui est strictement nécessaire. Il ne
saurait en être autrement que dans l'hypothèse ou le
débiteur persiste dans l'inexécution d'obligation essentielle
mettant de ce fait en péril et de manière
irrémédiable les intérêts de son créancier.
Dans ce cas le créancier peut user de ses prérogatives.
Nous estimons qu'il y est même tenu en raison de
l'existence d'une présomption d'acquiescement à tout acte
d'exécution.
(*100)Sentences précitées
n°2508-p 2478
(*101) DERAINS : l'obligation de minimiser le
dommage dans la jurisprudence arbitral op, cit, p, 381
C'est à dire que l'obligation du créancier de
minimiser sont dommage, retient l'arbitre lorsqu'il est amené à
statuer la réparation du fait de la traduction de ses
conséquences sur l'évaluation du préjudice. Mais en tout
état de cause il s'agit bel et bien d'un principe
général de la lex mercatoria.
B-LA LEX MERCATORIA: PRINCIPE, ILLUSTRATION D'UNE
CAUSE EXONORATION
Il est intéressant de relever que le faite du
principe de (minimiser le dommage, présomption; bonne foi,
loyauté) sont à l'origine d'une institution de droit nationaux et
notamment du droit Français. La lex mercatoria , tout en puissant dans
les droits nationaux envisage la notion de fait du principe de manière
différente des autres ordre juridique, et par la suite lui soumettre
à un régime juridique original.
En droit Français la notion de fait du principe
reçoit des acceptations différentes selon que l'on se situe du
point de vue du droit Administratif, ou celui du droit
Civil.
-En droit administratif: la doctrine et la jurisprudence
administrative sont unanime pour définir le fait du principe comme un
acte ou un fait imputable à l'autorité public contractante qui,
sans rendre l'exécution du contrat absolument impossible pour le
contractant privé (au quel cas il y aurait une circonstance de force
majeure) a pour effet d'aggraver la situation financière de ce dernier.
L'exécution de la convention sans devenir impossible est rendue plus
onéreuse pour la cocontractant de
l'administration..(*102)
Et en ce qui concerne le droit Civile : la doctrine et la
jurisprudence civile analysent le fait du principe comme une simple
variété de la force majeure dans la mesure ou un tel
évènement est soumis dans ses conditions et ses effets et au
régime juridique de la force majeure.
Le fait du principe est alors assimilé au fait d'un
tiers susceptible lorsqu'il est imprévisible et insurmontable pour le
débiteur, incapable de le libérer de l'obligation
d'exécuter.
Nous observons que le droit Français désigne par
générique deux problèmes juridiques: celle de la loi
normale qui intervienne dans le droit du contrat, et celle de la notion
d'arbitrage sont parfaitement distincts.
Alors qu'en droit civil le fait du principe
général de la lex mercatoria est considéré comme
une variété de la force majeure relevant de la même
catégorie juridique et produisant les mêmes effets. En droit
administratif, la notion vise l'intervention d'une autorité publique
dans l'exécution du contrat auquel elle est partie.
En considérant le droit civil d'une part l'importance
de la lex mercatoria comme étant un ordre juridique qui produise le
même effet que les ordres juridique étatiques ou inter
-étatique sans distinction. Par contre dans le droit administrative sa
notion monte que sa force se trouve dans l'intervention de l'autorité
public ce qui fait deux problème juridique.
(*102)BADOU(Saroit) le fait du principe
dans les contrats administratifs, Paris LGDJ.1955, 239p
Cependant, alors que le fait du principe suppose en droit
civil le même effet suppose en droit administratif, il suffit qu'elle
devienne plus onéreuse pour le cocontractant de l'autorité
public (*103) pour la validité du principe
et facilite l'exécution du contrat.
Vus l'importance du fait de principe
élaboré dans les différente domaines et surtout
l'intervention de l'ordre public à exécute obligatoirement de
façon loyale le contrat.
Sa sanction de l'inexécution partielle ou totale du
contrat international repose sans conteste sur le principe de sa
proportionnalité aux manquements qui la justifient. C'est à dire,
que la victime contractuelle sera indemnisée du dommage-
intérêt à peu près équivalent de son objet
perdu sans bénéfice.
Derrière ce principe se profile à nouveau la
volonté des arbitres, d'assurer la survie du contrat tant que cela est
possible. C'est là une foi de plus une concrétisation de la bonne
foi principe général de la lex mercatoria dans le quel le droit
aional, puisse des règles aptes à répondre aux besoins du
commerce international.
L'analyse de la jurisprudence arbitrale a permis de mettre
à jour un certains nombre de principes généraux gouvernant
l'exécution du contrat international. Leur dénominateur commun
réside essentiellement dans les soucis de concilier la force obligatoire
du contrat international et la nécessité de se conformer aux
exigences concrète et éventuellement changeantes de
l'économie, et de la technique du commerce international qui se
progresse et évolue au fur et à mesure. C'est là
l'expression de l'exigence de la loyauté contractuelle.
Ces sur de telles considérations que reposent
l'énoncé d'un certain nombre de principe généraux
répondant tous aux besoins du commerce international.
Ainsi, si pacta sunt servanda constitue bel et bien un
principe fondamental de la lex mercatoria , son INTERPRETATION s'opère
à la bonne foi dont nous avons observer qu'elle constituait la clef de
voute du système arbitral.
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