B- ACCORD DE VOLONTE ET ACTE UNILATERAL
Les difficultés surgissant lors d'un rapport litigieux
sont parfois liées au fait que la nature contractuelle de certains actes
soit contestée par l'une des parties (refusé de connaître
son existence), cette dernière soutenant qu'il s'agit d'actes
unilatéraux de puissance publique émanant soit de
collectivité public soit de personne privées investie alors d'une
mission de service public.(*73).
Il ne s'agit donc pas de denier au document litigieux les
caractères obligatoire mais plutôt de fonder cette force non pas
sur un engagement contractuel, mais sur un acte unilatérale (un
engagement prise par l'accord des volontés des parties),
procédant de l'usage de prérogative de puissance publique.
Il en sera ainsi lorsque l'une des parties contractante est
intervenue dans un domaine échappant totalement au procédé
contractuel(en ne pas respecté l'acte unilatérale).
Ainsi, en droit privé Français vue l'état
et la capacité des personnes que rien ne peut les empêché
de se conformer aux règlements ainsi que l'organisation de la famille
sont considérés comme des matières hors commerce, ce qui
suppose que ce genre de comportement sont insusceptibles de faire l'objet de
conventions.
.(*72)Sentence précitée
n°3131pp528-259
(*73)CE,13Janvier 1961,Magnier, Rec.
p33
En droit public cette tendance est encore plus affirmée
en raison de l'obligation faite aux collectivités publiques, de ne pas
faire usage mais de procédé de l'acte
unilatérale (*74) dans des domaines tels que
la police, ou l'organisation du service public; ce qui signifie le
consentement et la capacité d'engagement.
Aussi compte tenu de l'intervention croissante des
collectivités publiques dans le processus de négociation des
marchés internationaux (opération commercial) la qualification
des rapports faisant intervenir la puissance publique présente sans
aucun doute une importance cruciale. Elle (Cette force de l'accord de
volontés dans le contrat) va notamment conditionner la compétence
des arbitres, ainsi que la nature et l'étendue des engagements des
partie en présence (*75).Cette intervention
des puissances publiques émanant dans son domaine limite sa
compétences sa force.
Comme le relève l'auteur TSCHANZ, des lors qu'une
collectivité publique possède à la foi la qualité
le détenteur de la puissance publique et de partie au contrat, on peut
se demander s'il ne faut pas a distinguer selon leur nature entre mesure de
puissance publique et mesures des contractuelles.
A travers estimation de l'auteur on constate que les
sentences arbitrales n'accordent pas vraiment d'importance a cette distinction
'arbitre estime qu'il tient tout les règlements de la transaction
commerciale.
Or lorsque la puissance publique tienne le détenteur
d'un règlement tout peut changement, l'arbitres doivent se rabaisser
obligatoirement à coté d'elle, sans oublier qu'il est le gardien
de l'ordre public et que l'arbitre na pas de nationalité, t de
façon convenable sa fonction est limitée dans certaines
domaines.
Pourtant elle s'impose dans la mesure ou elle permet de
surmonter les problèmes de méthodes qui se
posent..(*76°)
En effet, dès que la question à résoudre
est étroitement liée à une mesure contractuelle, le
recours à la loi d'autonomie suffit amplement c'est à dire il ne
s'agit pas d'un engagement contractuel ou de principe mais un engagement de
base ou chaque contractant manifeste vivement sa volonté. Alors cette
loi permettra notamment d'apprécier l'existence et la validité
de la convention.
A l'opposé dès qu'une mesure n'entretient
manifestement aucun lien avec le droit applicable au fond du contrat il faudra
rechercher la solution du problème dans une autre loi en fonction de la
catégorie de droit en cause; comme l'existence d'un
élément de rattachement (loi personnelle, privée, ou loi
de la situation de l'immeuble etc..) .
(*74)bien évidemment, le
caractère unilatéral d'un acte n'est pas nécessairement
lié au fait que ce dernier fasse grief aux administrés. Il en est
ainsi de la circulaire qui ont un caractère unilateral p99publication
1985
(*75)v. en ce sens Mayer (PIERRE) la
neutralisation du pouvoir normatif de l'Etat en matière de contrat
d'Etat PP 485-1
(*76)PIERRE YVE contrat d'Etat et mesure
unilatérales de l'Etat devant l'arbitre international
REV ;publication 1985
Cette solution donne la liberté aux parties de choisir
par volonté eux même dans les divers règlements qui leurs
conviennent sur la question de leurs contrats, et ceci évitera les cas
des imprévues lors de litige.
Cependant, lorsqu'une mesure contractuelle est
impliquée le problème doit être résolu par une
règle substantielle en revanche lorsque la mesure est une norme il
s'agit de déterminer si l'on peut ou non déduire de
l'énoncé normatif contenu dans la mesure la solution de la
question prise par les arbitres. Pour cela il nécessaire de
déterminer si la mesure normative est applicables, on constate que c'est
un problème de droit international privé qui ne saurait
être résolu par l'application à la mesure d'une
règle substantielle.
C'est dans ce contexte que la question de la nature des
engagements souscrits par les entités publiques à l'égard
d'investisseur privé dans le cadre des rapports pressentant des
éléments d'extranéité se pose aux arbitres du
commerce international.
De même c'est dans cette perceptive que la jurisprudence
arbitrale qualifie les mesures imputables à une collectivité
publique contractante ayant pour effet de mettre fin au contrat. Dans cette
dernière hypothèse, la difficulté est de savoir si
l'administration (l'ordre public) partie au contrat est intervenue entant que
contractant ou de montrer sa qualité de puissance publique.
La sentence rendue dans l'affaire qui a opposée la
société TEXACO (*77) à l'Etat
Libyen est topique de ce type de difficulté. La sentence décide
que le contrat étant définit comme un accord de deux ou plusieurs
volontés destiné à faire naitre des obligations
juridiques, il apparaît en la forme que les actes litigieux de concession
avaient un caractère contractuel puisqu'il constante la concordance des
volontés de l'Etat concédant et des sociétés
concessionnaires.
En outre dans certains types des conventions, les
difficultés sont exacerbées du fait que la notion classique de
contrat ne traduisant pas suffisamment la dimension des obligations mises
à la charge des parties.
Le partenaire étranger doit avant tout contribuer au
développement économique de l'Etat partie au contrat et partant
renoncer à l'idée exclusive de profit.. La convention perdant son
caractère purement spéculatif, l'Etat doit consentir des
garanties à son partenaire. ses garanties sont nécessairement
proportionnelles à l'importance des investissements consentis et peuvent
même conduire à limité conventionnellement les
prérogatives de la puissance publique contractante par le biais de la
stipulation des clauses de stabilisation ou d'intangibilité.
Vu l'importance des actes unilatérales il serait
vraiment, de dire que les problèmes liés à la
qualification des actes faisant intervenir des collectivités publiques,
ne doivent pas être sous-estimés. Par ailleurs il est important
d'envisager à aborder d'autre élément qui sont utile pour
la validité du contrat.
(*77)Sentence précitée
TEXACO, p.360
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