L'actionnaire en droit de l'union européenne - etude de droit européen et de droit comparé français et allemand en droit des sociétés

B. La souscription ou l'acquisition de ses propres actions par la société.

Dans le cadre de nos réflexions sur le régime européen de l'acquisition de la qualité d'actionnaire, il nous a semblé légitime de nous demander si la société pouvait souscrire ou acquérir ses propres actions et, en cas de réponse positive, à quelles conditions. Il faut d'emblée préciser que, selon une conception « classique », aujourd'hui sérieusement remise en cause⁴⁸, du rôle dévolu au capital social, une telle pratique est susceptible de porter atteinte au principe d'intangibilité du capital social et de réduire ainsi l'assiette des droits des créanciers sociaux⁴⁹.

L'al. 1^e de l'article 18 de la deuxième directive apporte une réponse claire en prévoyant

⁴³ RGZ, 121, 99 (102) ; RGZ, 157, 213 (224) ; RGZ, 167, 99 (108).

⁴⁴ BGH 110, 47 (57 ff.) ; BGHZ 118, 83 (93 ff.) ; BGH NJW 1996, 524 (525) ; BGH NJW 2000, 725 (726).

45 W. Meilicke, Die « verschleierte » Sacheinlage : eine deutsche Fehlentwicklung, p. 100 ; C. Ebenroth/E. Neiß, « Zur Vereinbarkeit der Lehre der verdeckten Sacheinlage mit EG-Recht », BB 1992, 2085 (2088) ; D. Einsele, « Verdeckte Sacheinlage, Grundsatz der Kapitalaufbringung und Kapitalerhöhung » NJW 1996, 2681 (2683).

46 S. Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 10 n°341 ; H. Wiedemann, « Die Erfüllung der Geldeinlagepflicht bei Kapitalerhöhungen im Aktienrecht », ZIP 1991, 1257 (1268).

⁴⁷ BGHZ, 110, 47 (68 f.).

48 B. Lecourt, L'influence du droit communautaire sur la constitution de groupements, n°325 à 327.

49 P. Merle, Sociétés commerciales, n°279.

que « les actions d'une société ne peuvent être souscrites par celle-ci ». Cette règle impérative⁵⁰ est renforcée par l'al. 2, selon lequel une personne ayant souscrit des actions en son nom propre mais pour le compte de la société doit être considérée comme les ayant souscrit pour son propre compte. Cette interdiction de souscription de ses propres actions par la société a été formellement transposée en droit allemand au § 56, al. 1 AktG, mais elle existait antérieurement en droit allemand en vertu d'un principe général du droit des sociétés⁵¹. La conséquence de la violation du § 56, al. 1 AktG est la nullité de la souscription en vertu du § 134 BGB⁵². En France, l'article L. 225-206-I C. Com. vient transposer cette interdiction de souscription de ses propres actions par la société.

L'acquisition par la société d'actions appartenant originairement à l'un de ses actionnaires est, en principe, également prohibée par la directive⁵³. Les articles 19 et 20 prévoient des exceptions à cette interdiction, exceptions que les États membres ne sont pas dans l'obligation de transposer⁵⁴. En revanche, dans l'hypothèse où ils souhaitent les insérer dans leur législation, ils doivent se conformer aux conditions restrictives posées par les articles 19 et 20, tels que modifiés par la directive 2006/68/CE du 6 septembre 2006. Ces conditions impératives sont au nombre de trois : premièrement, l'achat ne peut être effectué par l'organe d'administration ou de direction que selon les modalités fixées par l'autorisation accordée par l'assemblée générale. Ensuite, le montant des actions détenues en propre ne doit pas excéder le montant des réserves distribuables. Enfin, les actions rachetées doivent avoir été entièrement libérées, condition figurant déjà, en droit français, à l'article L. 225-210, al. 1

C. Com.. Une limite globale est fixée pour le rachat par la société de ses propres actions : en effet, l'opération de rachat ne doit pas avoir pour conséquence que l'actif net devienne inférieur au montant du capital souscrit, augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer. Étant donné que le montant des réserves légales est fixé par les États membres, cette limite ne fait pas l'objet d'une harmonisation identique dans tous les pays de l'UE⁵⁵.

En France, la loi n°98-546 du 2 juillet 1998 a supprimé le principe d'interdiction de l'achat dérivé de ses propres actions par une société. Les conditions de cette possibilité sont posées par les articles L. 225-207 à L. 225-217 C. Com.. L'acquisition de ses propres actions par la société est effectuée par le conseil d'administration ou le directoire sur autorisation de l'assemblée générale dont la durée ne peut excéder dix-huit mois. L'assemblée générale

50 H. Drinkuth, Die Kapitalrichtlinie - Mindest- oder Höchstnorm ?, p. 196.

51 U. Hüffer, Kommentar zum Aktiengesetz, § 56 n°3.

52 J. Ganske, « Das Zweite gesellschaftsrechtliche Koordinierungsgesetz vom 13. Dezember 1978 », DB 1978, 2461 (2463).

53 J. Kindl, « Der Erwerb eigener Aktien nach Europäischem Gemeinschaftsrecht », ZeuP, 1994, 77 (79).

54 H. Drinkuth, Die Kapitalrichtlinie - Mindest- oder Höchstnorm ?, p. 199.

55 J.-B. Poullen/N. Spitz, « Les modifications de la deuxième directive concernant le capital social des sociétés anonymes et le droit français », LPA 31 mai 2007, n°109, p. 3, n°31.

définit les finalités et les modalités de l'opération, ainsi que son plafond. En application de l'article L. 225-210 C. Com., la société ne peut posséder, directement ou par l'intermédiaire d'une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de la société, plus de 10 % du total de ses propres actions, ni plus de 10 % d'une catégorie déterminée. Les autres conditions posées par l'article L. 225-210 C. Com. sont celles contenues aux articles 19 et 20 de la directive. L'article L. 225-24 C.Com. prévoit que les actions possédées en violation des dispositions susmentionnées doivent être cédées dans un délai d'un an à compter de leur souscription ou de leur acquisition. À l'expiration de ce délai, elles doivent être annulées.

En droit allemand, le § 71 AktG prévoit une liste limitative de huit cas dans lesquels l'acquisition de ses propres actions par la société est admise. Il s'agit principalement des cas dans lesquels cette acquisition est nécessaire afin d'éviter qu'un dommage grave menaçant la société ne se réalise, de distribution d'actions aux salariés, ou de réduction de capital social décidée par l'assemblée générale. Il convient également de souligner que l'acquisition de ses propres actions par la société est possible - sans qu'une justification de fond ne soit nécessaire - lorsque l'assemblée générale a donné délégation au directoire de procéder à cette acquisition (§ 71, al. 1 Nr. 8 AktG). Comme en droit français, seuls 10 % des actions peuvent être acquises par la société. De plus, il ne peut être procédé à cette acquisition qu'à la condition qu'elle ne porte pas atteinte à l'intégrité du capital social et des réserves obligatoires. De plus, dans certains cas, cette acquisition n'est possible que dans la mesure où les actions ont été intégralement libérées (§ 71, al. 2 AktG).