L'actionnaire en droit de l'union européenne - etude de droit européen et de droit comparé français et allemand en droit des sociétés

Première partie : L'influence du droit de l'Union européenne sur
l'acquisition de la qualité d'actionnaire et l'exercice des droits y afférents.

Le droit européen exerce une influence tant sur l'acquisition de la qualité d'actionnaire (Chapitre 1) que sur les droits essentiels de l'actionnaire (Chapitre 2).

Chapitre premier : Le régime européen de l'acquisition de la qualité d'actionnaire.

L'étude du régime européen de l'acquisition de la qualité d'actionnaire porte tant sur les droits et obligations des actionnaires lors de la constitution de la société (Section 1) que sur la protection du potentiel futur actionnaire par une information adéquate diffusée par le prospectus d'émission (Section 2).

Section 1 : Les droits et obligations des actionnaires dans le cadre de la constitution de la société.

Dans le cadre de la constitution de la société, certaines obligations incombent aux actionnaires fondateurs (§ 1). La question de savoir si la société peut accorder une aide financière en vue de l'acquisition de ses actions par un tiers doit également être examinée (§ 2).

§ 1 : Les obligations des actionnaires dans le processus de constitution de la société.

A. L'obligation de libération des apports.

Selon M. Sinay, les dispositions relatives à la souscription et à la libération du capital social font référence à « l'élément social constitutif de l'essence même des sociétés de capitaux »²⁵. Dans le cadre de la constitution de la société, la deuxième directive 77/91/CEE du Conseil²⁶, qui pose essentiellement des règles relatives au capital social de la société anonyme, fait obligation aux actionnaires fondateurs de procéder à la libération des apports,

25 R. Sinay, « La première directive européenne sur les sociétés et la mise en harmonie du droit français », Gaz. Pal. 1971, I, p. 146.

²⁶ Deuxième directive 77/91/CEE du Conseil, du 13 décembre 1976, tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées dans les États membres des sociétés au sens de l'art. 58, al. 2, du traité, en vue de la protection des intérêts tant des associés que des tiers, en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital

définie comme « l'exécution de la souscription par la réalisation de l'apport promis, soit en numéraire, soit en nature (...) ²⁷». La régularité de la libération des apports et, ce faisant, la constitution d'un capital social réel permettant, selon une conception classique aujourd'hui remise en cause²⁸, une protection effective des créanciers et des actionnaires, constituent d'ailleurs les objectifs principaux de la directive²⁹.

En application de l'article 6, al. 1 de la directive, les législations nationales doivent exiger que le capital social minimum des sociétés anonymes s'élève 25 000 euros³⁰. Il résulte de la formulation des articles 9 et 10 que le capital social peut être constitué tant d'apports en numéraire que d'apports en nature³¹. Un apport en numéraire est une somme d'argent que l'actionnaire s'est engagé à payer et les apports en nature consistent en tout bien attribué à la société, autre qu'une somme d'argent, susceptible d'une évaluation pécuniaire et pouvant être exploité commercialement³². Dans tous les cas, le capital souscrit ne peut être constitué que par des éléments d'actif susceptibles d'évaluation économique, ce qui exclut les apports consistant en une prestation de service (art. 7) ou les apports en industrie, car ceux-ci n'ont aucune valeur à l'égard des créanciers.

Concernant l'obligation de libérer les apports en numéraire, l'article 9 § 1 de la directive fixe à 25 % le montant minimum de la valeur nominale des actions devant être libéré lors de la constitution de la société ou de l'obtention de l'autorisation de commencer les activités. La directive ne contenant aucune indication quant au montant restant, le délai dans lequel celui-ci doit être libéré peut être déterminé librement par les États membres³³ : si le droit français prévoit un délai de cinq ans (art. L. 225-3 C. Com.), le droit allemand n'en prévoit aucun (§ 63 al. 1 AktG). En Allemagne, le directoire décide en effet souverainement du moment où il demande la libération du montant restant des apports en numéraire³⁴.

Le régime européen des apports en nature est en revanche encadré de façon plus précise, afin de prévenir de possibles abus³⁵ et de protéger ainsi non seulement les tiers, mais aussi les autres actionnaires : en application de l'al. 2 de l'article 9, les actions émises en contrepartie d'apports en nature doivent être entièrement libérées dans un délai de cinq ans à compter de la constitution ou de l'obtention de l'autorisation de débuter l'activité. Comme le

27 P. Merle, Sociétés commerciales, n°259.

28 Pour des développements relatifs à cette remise en cause de la fonction de patrimoine de garantie du capital social, v. B. Lecourt, L'influence du droit communautaire sur la constitution de groupements, n°325 à 327.

29 H. Drinkuth, Die Kapitalrichtlinie - Mindest- oder Höchstnorm ?, p. 129.

30 Exigence observée tant par le droit français que par le droit allemand : l'art. L. 224-2, al. 1 C. Com. Exige en effet un capital minimum de 37 000 euros tandis qu'en application du § 7 AktG, « le montant minimum du capital social est de 50 000 euros ».

31 « actions émises en contrepartie d'apports autres qu'en numéraire », selon les termes des art. 9 al. 2 et 10 al. 1 de la deuxième directive.

32 V. Magnier, Droit des sociétés, n° 44 et 47.

33 B. Lecourt, L'influence du droit communautaire sur la constitution de groupements, n°361.

34 Bayer in : Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, § 63, n°28 à 31.

³⁵ consistant par exemple en la surévaluation des biens apportés.

souligne M. Lecourt, cette disposition ne présente guère d'intérêt dans la mesure où l'apport en nature est, pour des raisons pratiques compréhensibles, le plus souvent libéré en une seule fois 36. En application de l'article 10 de la directive, les apports en nature doivent faire l'objet d'un rapport spécial établi par un ou plusieurs experts indépendants de la société, désignés ou agrées par une autorité administrative ou judiciaire, et qui a pour objet de vérifier la valeur effective de l'apport en nature et l'adéquation de cette valeur avec le nombre d'actions qui doit être remis à l'apporteur. À cet effet, ce rapport doit décrire le ou les apports en nature ainsi que leurs modes d'évaluation et indiquer si les valeurs auxquelles conduisent ces évaluations correspondent au moins au nombre et à la valeur nominale (ou au pair comptable) des actions à émettre en contrepartie. Ce rapport doit ensuite être publié selon les modalités prévues par l'article 3 de la directive 68/151/CEE³⁷, afin que les autres actionnaires fondateurs ainsi que les éventuels tiers intéressés puissent en prendre connaissance.

La directive sanctionne efficacement les obligations décrites ci-dessus en prévoyant que « l'inobservation des dispositions relatives à la libération minimale du capital social » peut constituer une cause de nullité de la société (art. 11 § 2 point d). Cette sanction s'explique par le fait que la libération minimale du capital social est destinée à mettre à disposition de la société un minimum de fonds lui permettant de débuter son activité³⁸.

De façon générale, la transposition de ces dispositions européennes en droits français et allemand n'appelle pas de remarques particulières. Il convient cependant de se pencher sur une difficulté particulière qui est apparue en droit allemand : il s'agit de la question de la « verdeckte Sacheinlage », expression que l'on peut traduire par « apport en numéraire fictif »³⁹. Il s'agit de la situation dans laquelle des apports en nature sont « déguisés » en des apports en numéraire : l'actionnaire fondateur procède dans un premier temps à un apport en numéraire, puis cède presque immédiatement un bien à la société, qui, en échange, en paie le prix grâce aux fonds apportés par l'apport en numéraire précédemment effectué⁴⁰. Le bien peut également être vendu dans un premier temps à la société, puis l'apport en numéraire effectué au moyen du produit de la vente⁴¹. Cette pratique permet de contourner les exigences afférentes aux apports en nature⁴². Dans cette hypothèse, la jurisprudence allemande prévoyait

36 B. Lecourt, L'influence du droit communautaire sur la constitution de groupements, n°361.

³⁷ Première directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les Etats membres, des sociétés au sens de l'art. 58, al. 2, du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers (JOCE du 14. 03.1968, L 65, pages 8 à 12).

38 B. Lecourt, L'influence du droit communautaire sur la constitution de groupements, n°425.

39 M. Lutter, « L'apport en numéraire fictif : une théorie allemande et un problème de droit des sociétés », Rev. sociétés 1991, p. 331.

40 U. Hüffer, Kommentar zum Aktiengesetz, § 27, n°14 et suiv..

41 M. Lutter, « L'apport en numéraire fictif : une théorie allemande et un problème de droit européen », Rec. Dalloz 1991, p. 131, n°3.

42 J. Lösekrug, Die Umsetzung der Kapital-, Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie der EG in das nationale deutsche Recht, p. 98.

depuis la fin des années 1920⁴³ une sanction stricte : l'actionnaire devait libérer une nouvelle fois l'apport en numéraire auquel il s'est engagé envers la société⁴⁴. La question de savoir si cette jurisprudence était contraire à la directive a fait l'objet de nombreux débats doctrinaux. Tel aurait été le cas si l'article 11 de la directive devait être considéré comme une norme procédant à une uniformisation complète. Certains auteurs considéraient que l'article 11 est une disposition d'harmonisation totale dans la mesure où les normes d'harmonisation minimales sont expressément désignées comme telles par la directive⁴⁵. L'opinion dominante en doctrine avançait au contraire que l'article 11 constituait une norme d'harmonisation minimale et justifiait sa position en s'appuyant sur le deuxième considérant de la directive, selon lequel celle-ci tend à assurer une « équivalence minimale dans la protection tant des actionnaires que des créanciers »⁴⁶. La Cour Fédérale de Justice allemande a expressément abondé en ce sens dans une décision IBH/Lemmerz⁴⁷. Cette problématique ne devrait cependant plus se poser avec autant d'acuité à l'avenir, dans la mesure où été insérée dans la loi allemande relative aux sociétés par actions une disposition prévoyant que tout apport en numéraire qui doit être considéré comme un apport en nature en raison d'une opération ultérieure est valide. Il ne libère certes pas l'actionnaire de son obligation de libération de l'apport en numéraire auquel il s'était originairement obligé, mais la valeur du bien doit en être déduite. L'apporteur supporte la charge de la preuve de la valeur du bien (§ 27, al. 3 AktG).