L'actionnaire en droit de l'union européenne - etude de droit européen et de droit comparé français et allemand en droit des sociétés

§ 2 : Le rôle de l'assemblée générale en cas de perte grave du capital souscrit.

La protection de l'actionnaire passe également par sa participation aux décisions devant être prises dans l'hypothèse où la société connaît de graves difficultés. Ainsi, en cas de « perte grave » du capital souscrit, l'article 17 de la directive 77/91/CEE fait obligation aux législations des États membres de prévoir la convocation de l'assemblée générale dans un délai par elles fixé. Cette disposition a pour but de protéger les actionnaires au moyen du vecteur de la participation¹²⁸ : ceux-ci doivent en effet, en cas de situation difficile, avoir la possibilité de se prononcer sur le devenir de la société : dissolution, mesures de réduction du capital social... Cette convocation obligatoire de l'assemblée générale n'est cependant pas synonyme d'une obligation incombant à celle-ci d'adopter des mesures destinées à assainir la situation financière de la société¹²⁹. Le délai au sein duquel l'assemblée générale doit être convoquée n'est pas précisé par la directive, et doit donc être déterminé par les législations nationales. Il en va de même s'agissant de la détermination du montant de la perte considérée comme « grave ». Cependant, conformément à l'article 17 § 2, ce montant ne doit pas être supérieur à la moitié du capital souscrit. Par ailleurs, la directive ne prévoit pas de sanctions pour le cas où l'organe de direction ne respecte pas son obligation de convoquer l'assemblée générale. Cette disposition a, du fait de sa généralité, fait l'objet de nombreuses critiques¹³⁰.

Étant donné que la loi allemande sur les sociétés par actions de 1965 prévoyait en son § 92 al. 1 une obligation de convocation de l'assemblée générale en cas de perte grave du capital souscrit, le législateur allemand a pu renoncer à une transposition formelle de l'article 17 de la directive. Cependant, cette disposition de droit allemand doit désormais être

126 H. Hirte, « Kapitalschutz (Gläubiger- und Eignerschutz im Europäischen Recht », in Grundmann (Hrsg.), Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, p. 211 (222).

127 G. Ripert, R. Roblot, Les sociétés commerciales, L.G.D.J, n°1931.

128 J. Ankele, « Zum Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie », BB 1970, 988 (991) ; U. Hüffer, Kommentar zum Aktiengesetz, § 92, n°1.

129 M. Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 6 Rn. 42.

130 v. en particulier M. Lutter, « Die Entwicklung des Gesellschaftsrechts in Europa », EuR 1975, 44 (57).

interprétée à l'aune du texte européen. Le § 92 AktG précise que la perte peut se manifester à l'occasion d'un bilan annuel, d'un bilan intermédiaire ou selon une appréciation conforme à celle que doivent avoir les dirigeants d'une société. Par ailleurs, cette disposition ne contient aucun délai fixe, mais exige de l'organe de direction qu'il convoque « sans délai » l'assemblée générale, c'est à dire, en application du § 121, al. 1 BGB, « sans hésitation coupable », ou, selon une conception plus objective, « le plus tôt possible »¹³¹. L'al. 2 du § 92 AktG nous paraît en conformité avec la directive, dans la mesure où il fixe la perte donnant lieu à la convocation de l'assemblée générale à la moitié du capital social, ce qui signifie que le § 92 al. 1 ne s'applique que dans le cas où la totalité du patrimoine de la société ne couvre plus que la moitié du capital social indiqué dans les statuts¹³². Cette interprétation est partagée par la majorité de la doctrine allemande¹³³. Elle est cependant contestée par certains auteurs, qui considèrent que l'objectif de cette disposition n'est pas uniquement le maintien du capital social et que la notion de « perte » au sens de l'article 17 doit être interprétée en ce sens qu'elle correspondrait au résultat négatif d'un exercice donné¹³⁴. Cette interprétation nous semble cependant aller à l'encontre de la formulation claire de l'article 17 de la directive, qui emploie, dans sa version allemande, non pas le terme « Jahresfehlbetrag » (résultat négatif de l'exercice) mais « Verlust » (perte). La conséquence de la violation de l'obligation prévue par le § 92, al. 1 AktG est la responsabilité civile des membres du directoire envers la société (§ 93, al. 2 AktG). Par ailleurs, la question de savoir si le § 92, al. 1 AktG constitue un fondement pour la responsabilité civile des membres de l'organe de direction vis-à-vis des actionnaires pris individuellement est débattue en doctrine. La directive ne prend pas position sur cette question, mais l'exigence d'effectivité du droit européen semble aller dans le sens d'une interprétation favorable aux actionnaires¹³⁵.

L'article L. 225-248 C. Com. prévoit un dispositif un peu plus précis que celui du § 92 AktG. En application de cette disposition, si les capitaux propres de la société sont devenus inférieurs à la moitié de son capital social, le conseil d'administration ou le directoire est tenu de convoquer, dans un délai de quatre mois à compter de l'approbation des comptes ayant fait apparaître la perte, une assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider s'il y a lieu de dissoudre ou non la société de manière anticipée. La résolution adoptée par l'assemblée doit être déposée au greffe du tribunal de commerce, inscrite au registre du commerce et des sociétés et publiée dans un journal d'annonces légales, sous peine de sanctions pénales (art. L. 225-248, al. 3 ; R. 225-166 ; L. 242-29-2° C. Com.). Dans les cas où l'assemblée ne s'est pas

131 M. Habersack in : Großkommentar AktG, § 92, n°20.

132 BGH WM 1958, 1416 (1417); OLG Köln AG 1978, 12 (22).

133 V. en autres, U. Hüffer, AktG, § 92 n°2; M. Kühnberger, « Verlustanzeigebilanz - zur Recht kaum beachteter Schutz für Eigentümer ? », BB 2000, 2077 (2079)

134 M. Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 6 n°45.

135 M. Lutter, « Die Entwicklung des Gesellschaftsrechts in Europa », EuR 1975, 44 (57).

réunie ou n'a pas pu délibérer valablement sur dernière convocation¹³⁶, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Néanmoins, le tribunal peut accorder un délai maximal de six mois pour régulariser la situation (art. L. 225-248, al. 4 C. Com.). La responsabilité pénale des administrateurs ou des membres du directoire est engagée dans le cas où ils s'abstiendraient de convoquer l'assemblée générale dans le délai prescrit (art. L. 242-29-1° C. Com.).