L'actionnaire en droit de l'union européenne - etude de droit européen et de droit comparé français et allemand en droit des sociétés

Section 2 : Le droit préférentiel de souscription.

Soucieux de protéger l'actionnaire dans le cadre des opérations d'augmentation du capital social, le législateur européen a prévu un droit préférentiel de souscription tendant à lui permettre de maintenir son niveau de participation au sein de la société dont il fait partie (§ 1). Cependant, dans certaines situations, l'intérêt de la société peut justifier la suppression de ce droit (§ 2).

§ 1 : Fonction et portée du droit préférentiel de souscription.

A. Présentation générale.

Le droit préférentiel de souscription constitue un moyen de préserver les droits des actionnaires présents au sein de la société antérieurement à l'augmentation de capital. Il permet à l'actionnaire, s'il choisit d'y souscrire, de conserver dans la société la même proportion de capital, et, par conséquent, les mêmes droits, avant et après l'augmentation de capital¹³⁷. En effet, l'augmentation de capital peut porter atteinte aux droits des actionnaires lorsque d'autres « anciens » actionnaires acquièrent un nombre de nouvelles actions ayant pour effet d'augmenter leur taux de participation dans la société ou lorsque de nouveaux actionnaires y font leur entrée, ce qui engendrerait mécaniquement une diminution du taux de participation des « anciens » actionnaires et, par conséquent, une dilution de leurs droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux y attachés si la possibilité de souscrire des actions émises lors l'augmentation de capital ne leur était pas offerte¹³⁸. Face à ces risques, il convient de donner à tous les actionnaires la possibilité de souscrire un nombre d'actions nouvellement émises proportionnel à leurs droits antérieurs au sein de la société¹³⁹, afin que l'équilibre soit le

136 Ou si la société n'a pas régularisé sa situation dans un délai de deux ans conformément à l'art. L. 225-248 al. 2.

137 P. Merle, Sociétés commerciales, n°556.

138 J.-P. Valuet/A. Lienhard, Code des sociétés et des marchés financiers commenté, commentaire de l'article L. 225-132 C. Com..

139 V. Magnier, Droit des sociétés, n°607.

plus possible maintenu au sein des « anciens » actionnaires¹⁴⁰. À cet effet, l'article 29 de la deuxième directive prévoit que « lors de toute augmentation du capital souscrit par apport en numéraire, les actions doivent être offertes par préférence aux actionnaires proportionnellement à la partie du capital représentée par leurs actions ».