L'actionnaire en droit de l'union européenne - etude de droit européen et de droit comparé français et allemand en droit des sociétés

§ 2 : La consécration de l'« actionnaire sans frontières »113 par la directive 2007/36/CE du 11 juillet 2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées.

La directive 2007/36/CE fixe des normes d'exigences communes concernant les droits des actionnaires de sociétés cotées dont les actions sont assorties de droit de vote. Elle a pour objectif de faciliter l'exercice des droits des actionnaires dans les assemblées générales, notamment sur une base transfrontalière, en prenant en compte les possibilités offertes par les technologies modernes¹¹⁴. Elle vise non seulement - comme nous l'avons vu précédemment

110 V. Magnier, Droit des sociétés, n°487.

111 Article 7 de la directive 78/855/CEE ; Article 5 de la directive 82/891/CEE ; Article 9 de la directive 2005/56/CE.

112 v. Partie 2, Chapitre 1, Section 1, § 1.

113 C. Malecki, « L'actionnaire sans frontières et la directive 2007/36/CE du 11 juillet 2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées », Bull. Joly Sociétés, 1 septembre 2007, p. 927.

114 « Droit des actionnaires des sociétés cotées », http://europa.eu/scadplus/leg/fr/lvb/l33285.htm. (Consulté le

avec l'étude de l'article 5 de ce texte - à pallier l'accès difficile et lent à l'information des actionnaires non-résidents (qui détiennent le tiers du capital social des sociétés cotées dans l'UE), mais encore à rendre plus facile l'exercice du droit de vote à distance en procédant à la simplification des conditions auxquelles celui-ci est soumis¹¹⁵.

Parmi les droits conférés à l'actionnaire figure celui d'inscrire, individuellement ou collectivement, des points à l'ordre du jour et de déposer des projets de résolution (art. 6). Les législations nationales peuvent subordonner l'exercice de ce droit à une participation minimale dans le capital de la société, qui ne doit pas dépasser 5 %. Le droit français prévoit un tel seuil minimal de 5 % (art. L. 225-105 C. Com). Il en est de même de la loi allemande relative aux sociétés par actions (§ 122, al. 2 AktG). En application de l'article 9 de la directive, chaque actionnaire dispose par ailleurs du droit de poser des questions concernant des points inscrits à l'ordre du jour de l'assemblée générale, et la société a l'obligation de répondre à celles-ci. Les Etats membres sont cependant en droit de prendre, ou de permettre aux sociétés de prendre des mesures permettant de s'assurer de l'identification des actionnaires, du bon déroulement des assemblées générales et de leur préparation, ainsi que de la protection de la confidentialité et des intérêts commerciaux des sociétés.

Les dispositions de la directive qui participent sans doute le plus à la consécration de la notion d'actionnaire transnational concernent les modalités de l'exercice du droit de vote des actionnaires. Elles prévoient tout d'abord que la participation et le vote à l'assemblée générale ne peuvent être soumis à aucune limitation particulière autre que la date d'enregistrement : les personnes ayant la qualité d'actionnaire à cette date fixée par chacun des Etats membres sont ainsi habilitées à voter lors de l'assemblée (art. 7). L'article 8 de la directive constitue une ouverture majeure¹¹⁶, en ce qu'il contraint les Etats membres à autoriser les sociétés à offrir à leurs actionnaires « toute forme de participation à l'assemblée générale par voie électronique ». Il précise par ailleurs que l'utilisation des moyens électroniques ne peut être soumise à aucune autre exigence ou contrainte que celles qui sont nécessaires à l'identification des actionnaires et à la sécurité de la communication électronique, et uniquement dans la mesure où elles sont proportionnées à la réalisation de ces objectifs. Cette disposition accrédite l'hypothèse selon laquelle « la présence physique de la personne est toujours plus insignifiante »¹¹⁷. Elle ne constitue cependant pas une nouveauté pour le droit français, dans la mesure où, depuis la loi NRE, les sociétés peuvent prévoir dans leurs statuts la possibilité de participer à distance à l'assemblée générale, par visioconférence ou par internet (art. L. 225-107-II, R. 225-72 et R. 225-86 C. Com.)¹¹⁸. Le droit allemand a

01.04.2009)

115 B. Lecourt, « Proposition de directive visant à faciliter l'exercice transfrontalier des droits des actionnaires dans les sociétés cotées », Rev. sociétés 2006, p. 200.

116 H. Guyader, « L'actionnaire transnational et la directive 2007/36/CE », Bull. Joly Bourse, 1 juin 2008, p. 265.
117 H. Lécuyer, « Internet au secours de la démocratie actionnariale », Comm. Com. électr., 11/2005, comm. 174. ¹¹⁸M. Storck, « Gouvernement d'entreprise : la directive concernant « l'exercice de certains droits des

pris en compte cette possibilité de participation par voie électronique à l'assemblée générale en insérant au sein de la loi allemande relative aux sociétés par actions une disposition selon laquelle les statuts peuvent prévoir, ou laisser à l'appréciation du directoire d'organiser un tel mode de participation aux assemblées générales (§ 118 al. 2 AktG)¹¹⁹.

Un autre point essentiel relatif au droit de vote des actionnaires concerne la représentation, c'est-à-dire l'exercice des droits de vote non pas par les actionnaires en personne, mais par des intermédiaires - des mandataires - ou par le biais d'un vote par procuration. Les règles en vigueur sur ce point au sein de l'UE étaient très différentes, certaines ayant un caractère très restrictif¹²⁰. En vertu de l'article 10, chaque actionnaire peut voter par procuration en confiant ce document à toute personne physique ou morale aux fins de participer à l'assemblée générale et d'y exercer ses droits en son nom. Les Etats membres doivent supprimer toute restriction quant aux personnes pouvant être mandatées par un actionnaire, à l'exception de l'exigence de capacité juridique. Des restrictions en cas de conflits d'intérêts potentiels entre le mandataire et l'actionnaire sont cependant possibles. Les législations nationales doivent autoriser les actionnaires à désigner et révoquer leur mandataire par voie électronique. Elles ne peuvent soumettre la validité d'une procuration à une exigence de forme autre que la forme écrite. Les Etats membres doivent par ailleurs, en application de l'article 11, autoriser les sociétés à offrir à leurs actionnaires la possibilité de voter par correspondance avant l'assemblée générale. La transposition de ces dispositions se trouve, en droit français, aux articles L. 225-106 et L. 225-107 C. Com. (ainsi qu'aux dispositions réglementaires correspondantes) et, en droit allemand, au § 118, al. 1 AktG.

actionnaires de sociétés cotées » a été définitivement adoptée et publiée par la Commission européenne le 11 juin 2007 », RTD Com. 2007, p. 562.

119 C. Bosse, « Grünes Licht für das ARUG : das Aktienrecht geht online », NZG 2009, 807 (809).

120 Klaus-Heiner Lehne, rapporteur, à l'occasion des débats du 15 février 2007 relatifs à la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l'exercice des droits de vote des actionnaires de sociétés COM(2005)0685 - C6 - 0003/2006 - 2005/0265 (COD).