L'ordonnance de la C.I.J. en l'affaire relative à des questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal), demande en indication des mesures conservatoires

Section I : Les bases de la compétence prima facie de la Cour

Dans le cadre de l'affaire qui l'oppose au Sénégal, la Belgique entend fonder la compétence de la Cour sur les déclarations faites, en application du paragraphe 2 de l'article 36 du Statut, par la Belgique le 17 juin 1958 et par le Sénégal le 2 décembre 1985, ainsi que sur le paragraphe 1 de l'article 30 de la Convention contre la torture^50(*). Très souvent en effet, les affaires portées devant l'organe judiciaire principal des Nations Unies ont pour pomme de discorde l'application ou l'interprétation d'un instrument bilatéral ou multilatéral^51(*) ; cet instrument étant alors invoqué, parfois ut singulus, pour servir de base de compétence de la Cour. La Cour a estimé avoir compétence prima facie, en vertu de l'article 30 de la Convention contre la torture, pour connaître de l'affaire ; en considérant en outre que la compétence prima facie qu'elle tire de cette Convention est suffisante pour pouvoir indiquer les mesures conservatoires sollicitées par la Belgique si les circonstances l'exigent. Pour la Cour, il n'était donc pas nécessaire, à ce stade de la procédure, de rechercher si les déclarations invoquées par la Belgique pourraient elles aussi fonder prima facie sa compétence^52(*). Toutefois, il paraît important de s'attarder tant sur l'article 30 de la Convention contre la torture (§ 1) que sur les Déclarations facultatives d'acceptation de la juridiction obligatoire de la CIJ (§ 2).

§ 1- L'article 30 de la Convention contre la torture

En décidant qu'elle a compétence prima facie, en vertu de cette disposition conventionnelle, la Cour a également examiné sommairement les conditions procédurales y posées. On s'appesantira tour à tour sur le contenu de l'article 30 (A) et sur l'examen prima facie par la Cour des conditions procédurales posées par cette disposition (B).

A. Le contenu de l'article 30 de la Convention contre la torture

Le paragraphe 1 de cet article se lit comme suit :

« Tout différend entre deux ou plusieurs des États parties concernant l'interprétation ou l'application de la présente Convention qui ne peut pas être réglé par voie de négociation est soumis à l'arbitrage à la demande de l'un d'entre eux. Si, dans les six mois qui suivent la date de la demande d'arbitrage, les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord sur l'organisation de l'arbitrage, l'une quelconque d'entre elles peut soumettre le différend à la Cour internationale de Justice en déposant une requête conformément au Statut de la Cour. »

Cette disposition constitue la clause attributive de compétence inscrite dans la Convention contre la torture. Par celle-ci, un Etat partie s'engage d'avance à accepter la compétence de la Cour si un différend surgit avec un autre Etat partie quant à l'application ou à l'interprétation de cette Convention. Il n'est nullement incommodant de rappeler que Hissène HABRE avait été inculpé le 3 février 2000 de complicité de « crimes contre l'humanité, d'actes de torture et de barbarie » par le doyen des juges d'instruction^53(*) du Tribunal régional hors classe de Dakar. Or ces incriminations sont au coeur de la Convention contre la torture. En outre, le Sénégal et la Belgique étant tous les deux parties à cette Convention^54(*), c'est de manière pertinente que la demanderesse l'invoque pour fonder la compétence de la Cour. Dans la présente espèce, cette Convention s'imposait même ipso facto dans la mesure où aucune des deux parties n'a fait de réserve au paragraphe 1 de l'article 30. C'est pourtant une faculté servie aux Etats parties par le paragraphe 2 de cet article aux termes duquel :

« Chaque État pourra, au moment où il signera ou ratifiera la présente Convention ou y adhérera, déclarer qu'il ne se considère pas lié par les dispositions du paragraphe 1 du présent article. Les autres États parties ne seront pas liés par lesdites dispositions envers tout État partie qui aura formulé une telle réserve ».

Dès lors, l'établissement de la compétence prima facie de la Cour à partir de l'article 30 de la Convention contre la torture s'en trouvait simplifié. La substance de l'article 30 étant rappelée, il convient de s'attarder sur la façon dont la Cour a examiné les conditions procédurales qu'il prévoit.

B. L'examen prima facie des conditions procédurales de l'article 30

Pour établir sa compétence prima facie à partir de l'article 30 de la Convention contre la torture, la Cour a examiné au préalable si les conditions procédurales posées par cette disposition étaient réunies ; même si cet examen ne s'est fait que de façon sommaire comme on le verra plus loin.

Les conditions procédurales prévues par l'article 30 sont les suivantes : l'existence d'un différend sur l'interprétation ou l'application de la Convention, l'échec des négociations, la demande d'arbitrage et le désaccord des parties sur l'organisation de l'arbitrage au terme d'un délai de six mois.

La Cour a d'abord rappelé que l'article 30 exige que le différend à elle soumis soit de ceux « qui ne peu[vent] être réglé[s] par voie de négociation ». Elle a estimé qu'au stade de l'examen de sa compétence prima facie, il lui suffisait de constater que la Belgique a tenté de négocier^55(*). De l'avis de la Cour, les négociations proposées par la Belgique au Sénégal ne sauraient être réputées avoir résolu le différend. Elle en conclut que la première exigence de l'article 30 doit être regardée comme remplie prima facie^56(*).

La Cour a noté ensuite que la Convention prévoit aussi qu'un différend entre Etats parties qui n'aurait pas été réglé par voie de négociation devra être soumis à l'arbitrage à la demande de l'un d'entre eux, et qu'elle ne pourra en être saisie que si les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord sur l'organisation de cet arbitrage dans les six mois à compter de la date à laquelle il aura été demandé. Elle considère que la note verbale en date du 20 juin 2006 contient une offre explicite de la Belgique au Sénégal de recourir à la procédure arbitrale, conformément au paragraphe 1 de l'article 30 de la Convention contre la torture, pour régler le différend concernant l'application de la Convention au cas de Hissène HABRE. La Cour fait observer qu'à ce stade de la procédure, il lui suffit de constater que, même à supposer que ladite note verbale ne soit jamais parvenue à son destinataire, la note verbale de la Belgique en date du 8 mai 2007 s'y réfère explicitement et qu'il est confirmé que cette seconde note a été communiquée au Sénégal et reçue par celui-ci plus de six mois avant la date de la saisine de la Cour le 19 février 2009^57(*).

A ce niveau, force est de constater que la Cour a fait sienne l'argumentation belge sur la satisfaction des conditions procédurales de l'article 30 de la Convention contre la torture. La manière avec laquelle la Cour a établi sa compétence prima facie, sur la base de l'article 30, est tout simplement remarquable.

Mais la Cour pourrait, selon le juge ad hoc Serge SUR, se contenter de constater dans les autres hypothèses qu'elle n'est pas manifestement incompétente, parce qu'elle peut se référer à une base formelle, et que la requête n'est pas manifestement irrecevable pour estimer que ces circonstances la mettent en mesure d'exercer son pouvoir autonome, soit à la demande d'une partie, soit de sa propre initiative^58(*). Ceci permettrait en effet à la Cour de gagner en temps et de se concentrer sur l'examen de la nécessité des mesures conservatoires. Le juge ad hoc Serge SUR propose donc la substitution à la pratique actuelle de la Cour, qui repose sur une démonstration positive ? sa compétence prima facie et la recevabilité prima facie de la requête ? une démonstration négative, celle qu'elle n'est pas manifestement incompétente et que la requête n'est pas manifestement irrecevable^59(*). En prenant une position négative au lieu d'une affirmation provisoire, la Cour écarterait toute critique de contradiction de jugement, voire de revirement de position. Elle agirait en outre de façon plus fidèle aux prescriptions de l'article 41 de son Statut, voire de son Règlement qui ne mentionne pas davantage les questions de compétence et de recevabilité à propos des mesures conservatoires (articles 73-78 du Règlement)^60(*).

La Cour a limité l'établissement de sa compétence à la Convention contre la torture et n'a pas cru nécessaire de s'étaler sur les déclarations facultatives d'acceptation de sa juridiction obligatoire.

§ 2- Les déclarations facultatives d'acceptation de la juridiction obligatoire de la CIJ

En omettant d'établir sa compétence prima facie également à partir des déclarations facultatives d'acceptation de sa juridiction obligatoire faites par la Belgique et le Sénégal, la Cour a fait preuve d'un laconisme qui peut se justifié par la célérité qui caractérise la procédure d'examen des demandes d'indication des mesures conservatoires. La Cour aurait pu préciser que ces déclarations constituent une base de sa compétence prima facie. De fait, ces déclarations sont l'expression du principe du consentement des parties à la juridiction de la Cour (A) dont la pertinence procédurale (B) ne fait plus de doute dans le contentieux international.

A. Une traduction du principe du consentement des États à la juridiction de la Cour

En plus du fait que la Cour ait jugé que la compétence prima facie qu'elle tire de la Convention contre la torture est suffisante, elle a omis de préciser que les déclarations facultatives d'acceptation de sa juridiction, tout comme l'article 30 de cette Convention, sont l'expression du principe du consentement des Etats à sa juridiction. En effet, les États parties au Statut de la Cour ont la faculté de faire une déclaration unilatérale reconnaissant comme obligatoire la juridiction de la Cour à l'égard de tout autre État acceptant la même obligation. Ce système dit de la clause facultative revient à créer un groupe d'États ayant mutuellement donné compétence à la Cour pour régler tout différend qui pourrait surgir à l'avenir entre eux. Il s'agissait au départ d'une formule de compromis entre les idéalistes qui voulaient établir la juridiction obligatoire de la Cour pour tous les différends entre les États parties à son Statut, par le simple fait de leur adhésion, et les traditionnalistes, qui envisageaient la Cour comme un simple organe ouvert aux États adhérant au Statut, s'ils décident de lui soumettre un différend par accord spécial^61(*).

Selon ABI-SAAB, « la solution ou le moyen terme auquel ils sont parvenus était le système de l'article 36, § 2 du Statut, portant cette fameuse clause facultative de juridiction obligatoire »^62(*). Le principe est donc celui d'une juridiction « facultative », l'exception étant une juridiction « obligatoire »^63(*) : « facultative » au départ parce que les États sont libres de faire ou de ne pas faire la déclaration unilatérale ; « obligatoire » en fin de compte parce que s'ils le font, ils sont obligés de se soumettre à la juridiction de la Cour pour tout différend les opposant à un autre État ayant fait pareille déclaration^64(*). Les déclarations peuvent contenir des réserves tendant à les limiter dans le temps ou à exclure certaines catégories de différends. Elles sont déposées par les États auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies.

Comme l'écrivait ABI-SAAB, « la justice institutionnalisée a toujours été pour les internationalistes une panacée, un remède miracle à tous les maux et à toutes les faiblesses structurelles du système, une sorte de pierre philosophale du droit international »^65(*). Or certains États ne la conçoivent pas toujours de la même façon, la saisine de la Cour étant perçue par certains comme un geste inamical^66(*).

La place qu'occupe la Convention contre la torture dans cette affaire, a sans aucun doute permis à la Cour d'éviter de rechercher à travers les déclarations en acceptation de sa juridiction faites par les parties comme autre base de sa compétence prima facie. L'on pourrait penser, pour justifier le raisonnement de la Cour que, par souci de la célérité de la procédure, elle n'ait pas voulu perdre du temps. En examinant les conditions de l'article 30 de la Convention contre la torture, la Cour aurait dû mettre un accent sur le principe du consentement des parties à sa juridiction obligatoire^67(*). L'on estime que la Cour aurait dû rappeler que ce principe reste et demeure déterminant dans les procédures devant elle. De fait, comme l'observe Jean-Pierre QUENEUDEC, « sa décision n[e doit pas être] purement prophylactique ; elle [doit avoir] aussi, par certains côtés, valeur pédagogique »^68(*). Par ailleurs, « une décision judiciaire est à la fois susceptible d'être un modèle à suivre, une source d'inspiration pour ceux qui ont fonction de participer au mécanisme judiciaire, et un objet d'étude sur lequel peuvent se pencher ceux qui s'intéressent au phénomène du droit », renchérit Régine BEAUTHIER^69(*). Les déclarations se sont avérées déterminantes, dans bien des cas, pour fonder la compétence de la Cour^70(*).

Les déclarations facultatives d'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour expriment donc parfaitement la quintessence du principe du consentement dont il serait intéressant de démontrer la pertinence procédurale devant la Cour.

B. La pertinence procédurale du principe du consentement des Etats à la juridiction de la Cour

Dans son Ordonnance du 28 mai 2009, l'organe judiciaire principal des Nations Unies n'a pas mis un accent sur le principe du consentement des parties à sa juridiction obligatoire. Ce qui est pour le moins étonnant quand on a à l'esprit que ce principe est cardinal dans le cadre des procédures devant la Cour. Car il constitue une limite à l'intervention de la Cour dans la mesure où le cadre du litige est fixé par la volonté des parties. L'on se souviendra pourtant qu'en d'autres espèces, la CPJI et la CIJ ont affirmé cette évidence. La CPJI a en effet eu à rappeler que « la juridiction de la Cour dépend de la volonté des parties »^71(*). Pour sa part, la CIJ a déclaré que « la Cour ne peut exercer sa juridiction à l'égard d'un État si ce n'est avec le consentement de ce dernier »^72(*). Il n'est pas futile de rappeler que les articles 36, § 5, et 37 prévoient que les déclarations et les traités qui se réfèrent à la CPJI reporteront désormais leurs effets sur la CIJ.

L'on se souviendra que, dans d'autres espèces, la Cour a accordé une grande importance au principe du consentement des parties à sa juridiction obligatoire. En effet, rivée à ce principe pour établir sa juridiction, la Cour en apprécie très souvent la portée pour décider qu'elle est ou non compétente prima facie. Ce fut le cas dans les dix Ordonnances du 2 juin 1999 rendues en l'affaire opposant la Yougoslavie à dix États membres de l'OTAN^73(*).

Toutefois, la saisine de plus en plus fréquente de la Cour par les États contraste avec l'augmentation peu significative des clauses conventionnelles et les déclarations unilatérales élargissant la sphère de compétence de la Cour^74(*). Fort de ce constat, Luigi CONDORELLI s'est demandé si « la disponibilité croissante des États à prendre le chemin de La Haye n'est [...] pas en contradiction avec la réticence que ceux-ci continuent en même temps à éprouver quant à l'acceptation d'éventuelles clauses conventionnelles (ou à la formulation de déclarations unilatérales) les soumettant à la compétence de la Cour ? »^75(*) Il faut préciser qu'en dehors de la clause attributive de compétence inscrite dans des traités et la déclaration facultative d'acceptation de la juridiction obligatoire, les États peuvent aussi saisir la Cour sur la base d'un compromis conclu après l'avènement du différend. Le forum prorogatum est un moyen qui permet également d'établir le consentement des États à la juridiction de la Cour. De toutes les formes de consentement, son institution est de loin la plus souple^76(*). L'article 38, § 5 du Règlement de la Cour constitue une modalité de son établissement. Cette disposition se lit comme suit :

« Lorsque le demandeur entend fonder la compétence de la Cour sur un consentement non encore donné ou manifesté par l'État contre lequel la requête est formée, la requête est transmise à cet État.  Toutefois, elle n'est pas inscrite au rôle général de la Cour et aucun acte de procédure n'est effectué tant que l'État contre lequel la requête est formée n'a pas accepté la compétence de la Cour aux fins de l'affaire ».

Une définition nette du forum prorogatum a été fournie par Hersh LAUTERPACHT :

« si un État, l'État A, introduit une instance contre un autre État, l'État B, sur une base de compétence inexistante ou défectueuse, le forum prorogatum consiste en la possibilité pour l'État B d'y remédier en adoptant un comportement valant acceptation de la compétence de la Cour »^77(*).

Il arrive parfois que la Cour fasse preuve de beaucoup « d'audace et d'originalité dans la recherche et l'établissement du consentement des parties (...), en faisant sienne la doctrine du forum prorogatum »^78(*). On est donc en droit de dire que la Cour aurait dû montrer la place capitale du principe du consentement en le réaffirmant dans son Ordonnance du 28 mai 2009.

De ce qui précède, force est de constater que les bases de la compétence prima facie sont déterminantes dans la procédure devant la Cour. Mais l'existence d'un différend entre les parties est une exigence complémentaire pour l'établissement de cette compétence, et partant, une exigence de la continuité de la procédure incidente en question.

* 50 ^_ Cf. C.I.J., Questions concernant des obligations de poursuivre ou d'extrader, op. cit., p. 2, § 2.

* 51 ^_ Voir C.I.J., Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro), arrêt du 11 juillet 1996, Rec. 1996 ; C.I.J., Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis d'Amérique), exceptions préliminaires, arrêt du 27 février 1998, Rec. 1998 ; C.I.J., Application de la convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), mesures conservatoires, ordonnance du 15 octobre 2008, Rec. 2008 etc.

* 52 ^_ Voir C.I.J., Questions concernant des obligations de poursuivre ou d'extrader, op. cit., p. 12, §§ 53-54.

* 53 ^_ Il s'agissait de M. Demba KANDJI, aujourd'hui coagent du Sénégal dans l'affaire relative à des Questions concernant des obligations de poursuivre ou d'extrader.

* 54 ^_ Depuis le 21 août 1986 pour ce qui est du Sénégal et le 25 juin 1999 pour la Belgique. La Convention est en vigueur depuis le 26 juin 1987.

* 55 ^_ Cf. C.I.J., Questions concernant des obligations de poursuivre ou d'extrader, op. cit., p. 11, § 50. Sur l'exposé des négociations engagées par la Belgique, v. notamment CR 2009/8, pp. 25-27 (DAVID).

* 56 ^_ C.I.J., Questions concernant des obligations de poursuivre ou d'extrader, op. cit., p. 11, § 50.

* 57 ^_ Ibid., p. 12, § 52.

* 58 ^_ Op. ind. SUR, p. 4, § 9.

* 59 ^_ Ibid., § 10.

* 60 ^_ Ibid., 12.

* 61 ^_ Georges ABI-SAAB, « De l'évolution de la Cour internationale. Réflexions sur quelques tendances récentes », RGDIP, 1992, vol. 2, Paris, pp. 273-298 (spéc. p. 274).

* 62 ^_ Ibid., p. 275.

* 63 ^_ Voir Nguyen QUOC DINH et Alii, Droit international public, 7^ème éd., L.G.D.J, Paris, 2002, pp. 895-897.

* 64 ^_ Voir à ce propos Georges ABI-SAAB, op. cit. (supra, note n° 61), p. 275.

* 65 ^_ Ibid.

* 66 ^_ Voir Jean-Philippe BUFFERNE, op. cit. (supra, note n° 42), p. 146. Selon cet auteur, « le fait que les Etats conçoivent le recours au juge comme un acte inamical est révélateur de la prédominance accordée au règlement politique des différends internationaux ».

* 67 ^_ Principe réaffirmé dans le cadre de l'affaire du Timor Oriental (Portugal c. Australie), arrêt du 30 juin 1995, Rec. 1995. La Cour a rappelé dans cet arrêt «que l'un des principes fondamentaux de son Statut est qu'elle ne peut trancher un différend entre des États sans que ceux-ci aient consenti à sa juridiction (...) » (§ 26).

* 68 ^_ Voir Jean-Pierre QUENEUDEC, « L'affaire de la Sentence arbitrale du 31 juillet 1989 devant la C.I.J. (Guinée-Bissau c. Sénégal) », AFDI, 1991, pp. 419-443 (spéc. p. 419).

* 69 ^_ Citée par Paul ORIANNE, « Nature et rôle de la jurisprudence dans le système juridique », in : R.R.J., Droit prospectif, Cahiers de méthodologie juridique, n° 8, 1993-4, pp. 1295-1311 (spéc. p. 1295).

* 70 ^_ Voir C.I.J., Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d'Amérique), mesures conservatoires, Ordonnance du 10 mai 1984, Rec. 1984, p. 169.

* 71 ^_ Voir C.P.J.I., Droits des minorités en Haute-Silésie (Allemagne c. Pologne), arrêt du 26 avril 1928, Série A, n° 15, p. 22 ; C.P.J.I., Usine de Chorzów (Allemagne c. Pologne), arrêt sur le fond du 13 septembre 1928, Série A, n° 17, pp. 37-38.

* 72 ^_ Voir C.I.J., Or monétaire pris à Rome en 1943 (Italie c. France, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord et États-Unis d'Amérique), arrêt du 15 juin 1954, Rec. 1954, p. 32.

* 73 ^_ Op. cit., (supra, note n° 48).

* 74 ^_ Voir Rapport de la CIJ (Période du 1^er août 2007 au 31 juillet 2008), http://www.icj-cij.org/court/fr/reports/report_2005-2006.pdf (consultée le 13 août 2009). On y relèvera qu'à la date du 31 juillet 2008, 192 États étaient parties au Statut de la Cour et que 66 d'entre eux avaient déposé auprès du Secrétaire général une déclaration d'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour.

* 75 ^_ Luigi CONDORELLI, « La Cour internationale de justice: 50 ans et (pour l'heure) pas une ride », EJIL, Vol. 6, N° 1, 1995, pp. 388-400 (spéc. p. 393).

* 76 ^_ Voir à ce propos Vincent POULIOT, « Le forum prorogatum devant la Cour internationale de Justice : l'affaire Djibouti c. France », JJH, vol. 3, n° 3, 2008, pp. 30-41 (spéc. p. 34), http://www.haguejusticeportal.net/Docs/HJJ-JJH/Vol_3(3)/Journal%20-%20Pouliot%20-%203.3%20-%20FR.pdf (consultée le 18 septembre 2009).

* 77 ^_ C.I.J., Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro), Ordonnance du 13 septembre 1993 (Nouvelles demandes en indication de mesures conservatoires), Op. ind. LAUTERPACHT, juge ad hoc, p. 416, para. 24. Cf. Vincent POULIOT, ibid., p. 35.

* 78 ^_ Voir Georges ABI-SAAB, op. cit. (supra, note n° 61), p. 282. Ce fut notamment le cas dans l'affaire du Détroit de Corfou (Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord c. Albanie), arrêt du 25 mars 1948, Rec. 1947-1948, p. 27.