L'ordonnance de la C.I.J. en l'affaire relative à des questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal), demande en indication des mesures conservatoires

INTRODUCTION GENERALE

L'affaire relative à des Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader^1(*), entre la Belgique et le Sénégal, est portée devant la Cour internationale de Justice (ci-après : « la Cour ») au moment où la lutte contre l'impunité^2(*) est devenue une préoccupation essentielle^3(*) de la société internationale. L'Ordonnance rendue par la Cour le 28 mai 2009^4(*) est une décision avant-dire-droit c'est-à-dire une décision ayant pour objet de régler un point de procédure sans statuer sur le fond de l'affaire. Il s'agit du résultat d'une procédure incidente^5(*) à savoir l'examen de la demande en indication de mesures conservatoires introduite au Greffe de la Cour le 19 février 2009 par la Belgique. Cette procédure est prévue par le Titre III, Section D, Sous-section 1 du Règlement de la CIJ, tel qu'adopté le 14 avril 1978 (entré en vigueur le 1er juillet 1978). Les mesures conservatoires ont une très grande valeur dans le règlement juridictionnel des différends, dans la mesure où elles sont « destinée[s] à assurer qu'en attendant le règlement de droits contestés, ceux-ci soient sauvegardés »^6(*). Le contentieux qui oppose la Belgique au Sénégal est inédit dans la mesure où la Cour est invitée pour la première fois à statuer sur la question sensible de l'obligation de poursuivre ou d'extrader les auteurs de crimes internationaux. La Cour devrait en effet dire si oui ou non le Sénégal a l'obligation d'extrader à défaut de poursuivre Hissène HABRE que d'aucuns n'hésitent pas à qualifier de « Pinochet africain »^7(*).

*

Malgré la gravité et le nombre de crimes imputés à l'ancien président tchadien^8(*), « l'affaire Habré » n'a pas beaucoup retenu l'attention de la doctrine publiciste africaine. Peut-être n'a-t-elle pas voulu étudier une espèce inachevée. L'article de Abdoullah CISSE^9(*), bien que consacré à « l'affaire Habré », n'analyse que la jurisprudence en la matière au Sénégal et qui plus est, date du 20 mars 2001^10(*). Pourtant nombreux sont les auteurs non africains qui se sont penchés sur cette affaire^11(*).

L'étude de l'Ordonnance en indication de mesures conservatoires du 28 mai 2009, en l'affaire relative à des Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader, est intéressante à plusieurs égards. Cette décision est importante et présente un intérêt d'autant plus grand qu'elle a en toile de fond l'opportunité de l'indication des mesures conservatoires. En outre, c'est une décision récente, rendue alors que la question de la compétence universelle^12(*) des juridictions internes en matière de répression des crimes internationaux, qui préoccupe particulièrement les dirigeants africains, n'a pas encore connu d'éclairage jurisprudentiel au niveau de la C.I.J. La saisine de la Cour par le Royaume de Belgique le 19 février 2009 a marqué l'actualité événementielle^13(*). Elle a également suscité beaucoup d'espoir tant parmi les victimes des exactions de l'ex-président tchadien que parmi les militants de la lutte contre l'impunité des auteurs de crimes contre l'humanité^14(*). La décision de la Cour dans cette procédure incidente était donc très attendue dans la mesure où « l'obligation de juger ou d'extrader, [...] qui découle du principe de juridiction universelle, suscite l'intérêt en ces temps où le droit pénal s'internationalise » ^15(*).  Sur le plan processuel, c'est la première fois qu'un État (la Belgique) sollicite l'office de la Cour afin que celle-ci indique des mesures conservatoires afin que la compétence universelle soit exercée. Il convient de relever que dans l'affaire relative au Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République Démocratique du Congo c. Belgique), la demande en indication des mesures conservatoires déposée au Greffe de la Cour, le 17 octobre 2000, par la RDC, « tend[ait plutôt] à faire ordonner la mainlevée immédiate du mandat d'arrêt litigieux »^16(*). La Cour a ainsi une nouvelle opportunité^17(*) de contribuer au développement du droit pénal international^18(*). En effet, la Belgique qui fait figure de grande promotrice de la compétence universelle^19(*) a connu quelques déconvenues diplomatiques du fait de sa législation en matière de compétence universelle.

De fait, la Belgique, « bras séculier de la lutte universelle contre l'impunité des crimes majeurs »^20(*) est confrontée au « mouvement du balancier »^21(*) : après un engouement sans réserve en faveur de la compétence universelle (la loi belge de 1999 a été votée à l'unanimité au Parlement), il y a eu un démantèlement de ce principe sous la pression de certains États dont les dirigeants ont été mis en cause dans des plaintes en Belgique. C'est notamment le cas de la République Démocratique du Congo qui a utilisé le canal de la justice internationale^22(*) pour faire échouer la tentative de mise en oeuvre de la compétence universelle belge concernant son ministre des Affaires étrangères bénéficiant d'immunités de juridiction pénale. Par ailleurs, les États-Unis et Israël, « États puissants », ont usé de pressions économiques et politiques^23(*) pour la pousser à modifier sa législation^24(*).

L'intérêt que l'on peut porter à cette étude résulte enfin de l'importance d'une ordonnance^25(*), rendue par « l'Organe judiciaire principal »^26(*) des Nations Unies, pour la poursuite de la procédure dans l'affaire relative à des Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal). De ce fait, l'étude de l'Ordonnance en indication de mesures conservatoires du 28 mai 2009 s'en trouve pleinement justifiée.

*

Les faits^27(*) pertinents de la présente espèce remontent à 1990, année au cours de laquelle Hissène HABRE, président de la République du Tchad du 7 juin 1982 au 1^er décembre 1990, fut chassé du pouvoir par les forces insurgées de Idriss DEBY ITNO. Après une escale au Cameroun, Hissène HABRE se réfugia alors au Sénégal où il vécut en exil paisiblement jusqu'en 2000. Mais suite à une plainte déposée le 25 janvier 2000 par sept personnes et par une ONG, l'Association des Victimes de Crimes et de Répression Politiques au Tchad (AVCRP), l'ex-président tchadien sera inculpé la semaine suivante à Dakar de faits de complicité de « crimes contre l'humanité, d'actes de torture et de barbarie » et assigné à résidence. Cette inculpation fut rejetée par la Chambre d'accusation de la Cour d'appel de Dakar le 4 juillet 2000, au motif que « les juridictions sénégalaises ne peuvent connaître des faits de torture commis par un étranger en dehors du territoire sénégalais quelles que soient les nationalités des victimes, que le libellé de l'article 669 du Code de Procédure Pénale exclut cette compétence »^28(*).

Entre le 30 novembre 2000 et le 11 décembre 2001, un ressortissant belge d'origine tchadienne et plusieurs ressortissants tchadiens vont déposer des plaintes similaires auprès de la Justice belge. Depuis fin 2001, les instances judiciaires belges ont adressé de nombreux « devoirs d'instruction judiciaire » (commissions rogatoires) au Sénégal. Le 29 septembre 2005, elles ont délivré, à l'encontre de l'ex-président tchadien, un mandat d'arrêt international auquel la justice sénégalaise a opposé une fin de non-recevoir, motif pris de ce qu'il concernerait des faits commis par un chef d'État « dans l'exercice de ses fonctions ». Pourtant ledit mandat faisait référence à la levée par le Tchad, le 7 octobre 2002, des immunités de Hissène HABRE^29(*).

L'on se souviendra en effet que, suite à une lettre ouverte adressée au président Abdoulaye WADE par la FIDH^30(*) et ses organisations membres^31(*), l'appelant à répondre favorablement à la demande d'extradition de Hissène HABRE vers la Belgique, celui-ci a été arrêté et placé en détention à Dakar, le 15 novembre 2005. Mais quelques jours plus tard, le 24 novembre, le Procureur de la République du Sénégal a recommandé à la Chambre d'accusation de la Cour d'appel de Dakar de se déclarer incompétente pour statuer sur la demande d'extradition. En conséquence, l'ex-président tchadien a été relâché le lendemain^32(*).

L'affaire connaîtra un nouveau rebondissement lorsque le Sénégal décide de solliciter l'"arbitrage" de l'Union Africaine (ci-après : « UA »). La Conférence des chefs d'État et de Gouvernement de l'UA est alors informée lors de sa sixième session ordinaire, tenue à Khartoum (Soudan) du 23 au 24 janvier 2006, que le Gouvernement sénégalais a décidé de transmettre le dossier à l'UA. Cette dernière a adopté une décision appelant à la création d'un Comité d'éminents juristes africains chargé d'examiner « tous les aspects et toutes les implications du procès Hissène HABRE »^33(*). Les chefs d'État et de Gouvernement de l'UA, réunis lors du septième sommet ordinaire de l'organisation, tenu à Banjul (Gambie) du 1^er au 2 juillet 2006, suivant les recommandations dudit comité, ont mandaté « la République du Sénégal de poursuivre et de faire juger, au nom de l'Afrique, Hissène HABRE par une juridiction sénégalaise compétente avec les garanties d'un procès juste » ^34(*). En février 2007, le Sénégal modifiera son Code pénal et son Code de procédure pénale afin d'y intégrer les incriminations de génocide, de crime de guerre et de crime contre l'humanité. Cependant lors du douzième sommet ordinaire de l'UA, tenu à Addis-Abeba du 1^er au 3 février 2009, le Sénégal fera part des difficultés financières qu'il rencontre pour l'organisation d'un procès contre Hissène HABRE. Ce qui amène la Conférence à adopter la Décision 240 (XII)^35(*) dont il ressort qu'elle :

« 3. PREND NOTE que malgré l'élaboration du budget du procès par l'Union européenne, qui s'est offerte en partenaire, avec le Gouvernement de la République du Sénégal, les ressources nécessaires à la tenue du procès ne sont pas encore disponibles ;

4. CONSIDERE que le budget définitif du procès devrait être élaboré et arrêté par l'Union africaine, en collaboration avec le Gouvernement de la République du Sénégal et l'Union européenne ;

5. LANCE UN APPEL à tous les États membres de l'Union africaine, à l'Union européenne et aux pays et institutions partenaires, pour qu'ils apportent leurs contributions au budget du procès en versant directement ces contributions à la Commission de l'Union africaine». 

Par ailleurs, l'on se souviendra des déclarations médiatiques du président WADE évoquant la cessation éventuelle de la surveillance exercée sur l'ex-président tchadien au cas où le Sénégal ne trouverait pas le budget nécessaire à l'organisation de son procès.

*

La Belgique trouvant alors que le jugement de Hissène HABRE au Sénégal devenait hypothétique, a décidé de saisir la CIJ. Elle a introduit une instance contre le Sénégal, par une requête déposée au Greffe de la Cour le 19 février 2009. Cette requête porte sur un différend relatif au « respect par le Sénégal de son obligation de poursuivre [Hissène] Habré [...] ou de l'extrader vers la Belgique aux fins de poursuites pénales»^36(*). Le même jour, la Belgique a présenté une demande en indication de mesures conservatoires.

Dès lors, la Cour devait examiner d'urgence cette demande comme le prévoit l'article 74 de son Règlement, aux termes duquel la demande en indication de mesures conservatoires a priorité sur toutes autres affaires (paragraphe 1). Il ressort du paragraphe 2 de cet article que, si la Cour ne siège pas au moment de la présentation de la demande, elle est immédiatement convoquée pour y statuer d'urgence.

A ce stade, deux remarques peuvent être faites. Tout d'abord, en l'absence de juges de la nationalité des deux parties, deux juges ad hoc ont été désignés conformément au paragraphe 3 de l'article 31 du Statut de la Cour. Il s'agit de MM. Philippe KIRSCH et Serge SUR, désignés respectivement par la Belgique et par le Sénégal. Les deux juges ad hoc ont prêté serment le 6 avril 2009, à l'ouverture de la phase orale. Ensuite, il faut relever la rapidité de la procédure. La phase orale a eu lieu les 6, 7 et 8 avril 2009 avec deux brefs tours de plaidoiries. La Cour a immédiatement entamé son délibéré, en Chambre de conseil, qui a duré environ sept semaines ; après quoi elle a rendu son Ordonnance le 28 mai 2009.

*

Dans sa requête, la Belgique prie la Cour de dire et juger que le Sénégal est obligé de poursuivre Hissène HABRE ou, à défaut, de l'extrader vers la Belgique pour qu'il réponde des crimes qui lui sont imputés en tant qu'auteur, coauteur ou complice^37(*).

Au titre de mesures conservatoires, la demanderesse sollicitait de la Cour

« d'indiquer, en attendant qu'elle rende un arrêt définitif sur le fond, que le Sénégal doit prendre toutes les mesures en son pouvoir pour que [Hissène] Habré reste sous le contrôle et la surveillance des autorités judiciaires du Sénégal afin que les règles de droit international dont la Belgique demande le respect puissent être correctement appliquées » ^38(*).

Au soutien de sa prétention, la demanderesse faisait essentiellement valoir qu'il ressort d'un entretien accordé par le président sénégalais à Radio France Internationale (ci-après : « RFI »), que « le Sénégal pourrait mettre fin à [la] mise en résidence surveillée [de M. HABRE] s'il ne trouve pas le budget qu'il estime nécessaire à l'organisation d[e son procès] »^39(*). La Belgique a alors estimé que l'éventualité d'un départ de Hissène HABRE du Sénégal constituait un risque réel que le Sénégal cause un préjudice irréparable à ses droits et que ce risque doit être considéré comme imminent. Selon la requérante, les conditions pour que les mesures demandées soient indiquées sont réunies en l'espèce.

Pour repousser la prétention de la Belgique, le Sénégal a fait valoir qu'il n'existe aucun risque imminent justifiant l'indication de mesures conservatoires en arguant que les mesures que sollicitait la Belgique étaient déjà prises au Sénégal. Le défendeur invitait par conséquent la Cour à rejeter la demande belge comme étant sans objet.

*

L'étude de l'Ordonnance de la Cour en l'affaire relative à des Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader est une entreprise délicate, au vu de la multiplicité des problèmes juridiques qu'elle recèle. Il est donc impérieux d'adopter une démarche qui éloigne le travail entrepris du danger de la spéculation abstraite. De fait, lorsque le juriste prend pour objet d'étude une décision du juge international, il doit analyser en profondeur l'interprétation qui a été faite des instruments juridiques internationaux en vigueur. Cela exige non seulement une bonne connaissance des textes en question, mais également celle de la jurisprudence de la Cour.

En effet, l'examen des instruments internationaux, notamment la Convention contre la torture de 1984, des arrêts et des ordonnances (en indication des mesures conservatoires) de la Cour a une valeur essentielle dans le cadre de cette étude. Toutes ces considérations rendront nécessaire le recours à la méthode analytique. Cette méthode est d'autant plus indiquée qu'elle permettra, d'une part, de comprendre l'examen que la Cour a fait des conditions requises pour l'indication des mesures conservatoires et, d'autre part, de mieux appréhender la lecture qu'elle a faite de la demande belge en indication des mesures conservatoires. Le recours à une approche historique rendra facile la compréhension et l'analyse de l'évolution de l'affaire « Hissène HABRE » au Sénégal depuis 2000.

*

La question centrale de cette étude est celle de l'opportunité de l'indication des mesures conservatoires par la Cour. Le problème de l'opportunité des mesures conservatoires est apprécié à l'aune de trois paramètres principaux : i) la compétence prima facie de la Cour, ii) le lien entre les droits protégés et les mesures demandées et surtout iii) l'urgence. A cette question majeure se greffent plusieurs interrogations. La première porte sur les conditions requises pour l'indication des mesures conservatoires par la Cour. La deuxième concerne la pertinence de la demande belge en indication desdites mesures. On s'est en effet interrogé sur les conséquences des assurances sénégalaises et des réponses des parties aux questions du juge GREENWOOD. Par ailleurs, l'on s'est demandé si la nature provisoire de l'Ordonnance et l'importance de l'affaire "Hissène HABRE" ne rendaient pas nécessaire l'examen des questions non tranchées par la Cour dans cette étude.

*

L'hypothèse autour de laquelle s'ordonne cette étude est la suivante : lors du dépôt de la demande belge le 19 février 2009, toutes les conditions requises pour l'indication des mesures conservatoires sollicitées étaient réunies. L'on a ainsi entrepris de démontrer que la Cour a décidé de ne pas indiquer ces mesures uniquement pour deux raisons : d'une part, le Sénégal a donné des assurances nécessaires à la Cour, d'autre part, cet Etat s'est engagé solennellement à ne pas laisser Hissène HABRE quitter son territoire tant que l'affaire est pendante devant la Cour ; ce que la Belgique a accepté comme suffisant.

*

Appelée à statuer, la Cour a pris une Ordonnance qui est plus le fruit d'un « compromis » que l'admission de l'argumentation du défendeur. En effet, tenant compte des assurances proprio motu du Sénégal et des réponses des parties aux questions du juge GREENWOOD^40(*), la Cour a jugé que les circonstances, telles qu'elles se présentent actuellement, ne sont pas de nature à exiger l'exercice de son pouvoir d'indiquer des mesures conservatoires en vertu de l'article 41 de son Statut^41(*). C'est le lieu de noter que cette décision est motivée de facto essentiellement, d'une part, par l'engagement du Sénégal de ne pas laisser Hissène HABRE quitter son territoire et, d'autre part, par l'acceptation par la Belgique de cet engagement comme suffisant.

Il importe dès lors d'analyser et surtout d'expliquer la démarche intellectuelle ayant conduit à cette décision. On examinera donc successivement les conditions requises pour l'indication de mesures conservatoires (Première Partie) et la pertinence de la demande belge (Deuxième Partie). Par ailleurs, l'enjeu de la présente affaire rend l'analyse des questions non tranchées par l'Ordonnance de la Cour indispensable (Troisième Partie).

A travers son Ordonnance du 28 mai 2009, la Cour a réaffirmé l'ensemble des conditions requises pour l'indication de mesures conservatoires. Ces conditions constituent la trame de la procédure d'examen de la demande en indication des mesures conservatoires dans la mesure où ces exigences occupent une place de choix dans les décisions de la Cour en la matière. Il suffit de consulter le texte de l'Ordonnance du 28 mai 2009 pour s'en convaincre : du paragraphe 40 au paragraphe 73, la Cour examine peu ou prou ces exigences. Classiquement, la Cour se prononce sur les conditions requises pour l'indication des mesures conservatoires sollicitées par les parties aux litiges dont elle est saisie. Une lecture attentive de l'Ordonnance de la Cour permet de classer ces conditions en deux catégories : les conditions liminaires et les conditions procédurales.

Les conditions liminaires sont au nombre de deux : la compétence prima facie de la Cour et l'existence prima facie d'un différend entre les parties. Lorsqu'elle est saisie d'une demande en indication de mesures conservatoires, la Cour vérifie avant tout s'il existe des bases sérieuses permettant d'établir prima facie sa compétence pour en connaître. A défaut d'une telle compétence, l'affaire est tout simplement et purement radiée du rôle.

C'est le lieu de relever que la Cour ne peut connaître d'un différend qu'à la demande d'un ou de plusieurs États.  Elle ne peut se saisir d'office d'un litige.  Son Statut ne lui permet pas d'enquêter et de statuer à son gré sur les agissements d'États souverains^42(*).  Il faut de surcroît que les États en cause aient accès à la Cour et aient accepté sa compétence, c'est-à-dire qu'ils consentent que la Cour examine le différend en question. Le consentement des Etats à la juridiction de la Cour est un principe fondamental du règlement des différends internationaux, les États étant souverains et libres de choisir les moyens pour résoudre leurs différends. Le consentement d'un État peut s'exprimer alors de quatre façons : soit à travers un compromis, soit par une clause dans un traité^43(*), soit par une déclaration unilatérale (d'acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour), soit par le forum prorogatum.

Sans doute il serait inutile et même dangereux pour la Cour d'indiquer des mesures conservatoires alors qu'elle n'a manifestement pas compétence. On est dans cette hypothèse d'incompétence lorsqu'il n'existe aucune base formelle comme une déclaration unilatérale d'acceptation de sa juridiction sur la base de l'article 36, § 2 du Statut de la Cour, ou lorsqu'une réserve écarte manifestement la compétence de la Cour, ou encore lorsqu'il y a absence de toute clause compromissoire dans un traité, ou en cas de la non-acceptation d'une telle clause par une partie. Dans toutes ces situations, l'incompétence de la Cour serait manifeste ; de même serait manifeste l'irrecevabilité d'une requête qui se fonderait sur un traité non en vigueur, ou à l'encontre d'un État qui n'en est pas partie et n'a pas accepté les obligations qui en découlent^44(*). L'examen de la question relative à l'existence d'un différend et des bases de compétence forment la toile de fond de la compétence prima facie.  S'il appert prima facie qu'aucun différend n'oppose les parties, il y aurait de sérieux doutes quant à la poursuite de la procédure au fond. L'existence d'un différend permet en effet de justifier la compétence de la Cour.

Les conditions procédurales sont constituées de l'urgence et du lien suffisant entre les droits protégés et les mesures demandées. Ces deux conditions sont non seulement inhérentes à la procédure, mais sont aussi relatives aux droits objet des mesures conservatoires sollicitées. Lorsqu'elle est appelée à statuer sur une demande en indication de mesures conservatoires, la Cour doit vérifier si les circonstances de l'affaire, dont elle est saisie exigent l'usage du pouvoir qu'elle tient de l'article 41 de son Statut. En effet, les circonstances d'une espèce, plus que l'urgence d'une situation, semblent être des facteurs déterminants dans ce genre de décision^45(*).

La Cour, ayant constaté l'existence prima facie d'un différend entre les parties, a affirmé sa compétence prima facie. Elle s'est par ailleurs prononcée sur les conditions relatives aux droits protégés invoqués par la demanderesse. L'examen de l'exigence de la compétence prima facie (Chapitre I) précèdera l'analyse des conditions relatives aux droits protégés (Chapitre II).

CHAPITRE I : L'EXIGENCE DE LA COMPETENCE PRIMA FACIE DE LA COUR

La CIJ ne « s'est pas retranchée derrière son incompétence » comme elle a eu à le faire « dans la tourmente de la crise du Kosovo »^46(*). Dans son Ordonnance du 28 mai 2009, la Cour a en effet commencé par rappeler qu'en présence d'une demande en indication de mesures conservatoires, point n'est besoin pour elle, avant de décider d'indiquer ou non de telles mesures, de s'assurer de manière définitive qu'elle a compétence quant au fond de l'affaire. Toutefois, la Cour a précisé qu'elle ne peut indiquer ces mesures que si les dispositions invoquées par le demandeur semblent prima facie constituer une base sur laquelle sa compétence pourrait être fondée. C'est le lieu de signaler que la compétence prima facie peut « être confirmée ou infirmée à un stade ultérieur de la procédure »^47(*).

La compétence prima facie peut être légitimement considérée comme la condition primordiale pour l'indication des mesures conservatoires. L'on se souviendra que, lorsque la Cour est amenée à examiner une demande en indication de mesures conservatoires et qu'elle se déclare incompétente, la procédure doit tout simplement s'arrêter et l'affaire doit par conséquent être radiée de son rôle^48(*). Selon la jurisprudence antérieure, c'est à la date du dépôt de la requête que s'apprécie la compétence de la Cour^49(*). Ce qui amène à examiner, d'une part, les bases de la compétence prima facie (Section I) et, d'autre part, l'existence d'un différend justifiant la compétence prima facie (Section II).

* 1 ^_ Ce concept, encore appelé « obligation de juger ou d'extrader » et exprimé souvent par la maxime « aut dedere aut judicare » (ou extrader ou juger), « constitue une forme de juridiction inhabituelle pour les États et illustre la volonté de soumettre certains criminels à une juridiction internationale puisque la nature de leurs actes est telle qu'elle suscite la réprobation de la Communauté internationale tout entière ». Voir Marie-Pierre OLIVIER, « L'obligation de juger ou d'extrader dans la pratique contemporaine du Canada », RQDI, n° 10, 1997, pp. 137-170 (spéc., p. 140), http://www.sqdi.org/volumes/pdf/10_-_olivier.pdf (consultée le 07 mai 2009). En l'espèce, cette règle devrait plutôt se traduire par l'expression judicare vel dedere (juger à défaut d'extrader) car la Convention des Nations Unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (du 10 décembre 1984) met d'abord l'accent sur l'obligation de poursuite, ensuite, sur l'obligation d'extradition si l'État du lieu où se trouve le suspect ne le poursuit pas.

* 2 ^_ Ce terme se réfère à l'absence de punition effective pour sanctionner un manquement ou la violation d'une règle ou norme établie. Voir Françoise BOUCHET-SAULNIER, Dictionnaire pratique du droit humanitaire, 3^ème éd., La Découverte, Paris, 2006, p. 308. Cet auteur ajoute que « l'impunité peut découler d'un dysfonctionnement ou d'une disparition de l'appareil judiciaire » (ibid.). Bacre WALY NDIAYE, Rapporteur spécial sur les exécutions extrajudiciaires, sommaires ou arbitraires, affirmait en 1994 que « L'impunité est la négation de la justice, qui est le socle de toute société démocratique. L'impunité est la ruine de l'état de droit. Elle est la porte ouverte aux explosions de violence. Elle empêche la vérité de triompher, les passions d'être apaisées, le mal d'être éradiqué », in : Commission des droits de l'homme, Question de la violation des droits de l'homme et des libertés fondamentales, où qu'elle se produise dans le monde, en particulier dans les pays et territoires coloniaux et dépendants, Exécutions extrajudiciaires, sommaires ou arbitraires, Rapport présenté le 14 décembre 1994, Doc. ONU E/CN.4/1995/61, p. 142 (cf. Amnesty international, Sénégal, terre d'impunité, Amnesty International publications 2010, Londres, septembre 2010, 42 p. (spéc. p. 5), http://www.amnesty.org/fr/library/asset/AFR49/001/2010/fr/ef4b2e2b-9651-4db2-a76c-46d314900baf/afr490012010fr.pdf (consulté le 17 septembre 2010).

* 3 ^_ La lutte contre l'impunité occupe une place centrale tant dans des discours politiques que dans des écrits doctrinaux en matière de protection des droits de l'Homme ou de respect du droit international humanitaire. Par ailleurs, la protection internationale des droits de l'Homme est effectivement appréciée comme un élément essentiel du droit international contemporain. Voir Alain PELLET, « " Droits-de-l'hommisme " et droit international », Droits fondamentaux, n° 1, juillet - décembre 2001, pp. 167-179 (spéc. p. 169), http://www.droits-fondamentaux.org/article.php3?id_article=27 (consultée le 24 août 2007).

* 4 ^_ C.I.J., Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal), mesures conservatoires, Ordonnance du 28 mai 2009, version miméographiée, http://www.icj-cij.org/docket/files/144/15148.pdf (consultée le 28 mai 2009). Le choix d'étudier cette décision est surtout justifié par l'objet même de l'affaire à savoir l'obligation de poursuivre ou d'extrader.

* 5 ^_ La Section D du Titre III du Règlement de la Cour prévoit 6 procédures incidentes à savoir les mesures conservatoires, les exceptions préliminaires, les demandes reconventionnelles, l'intervention, le renvoi spécial devant la Cour et le désistement.

* 6 ^_ Cf. Jules BASDEVANT (Dir.), Dictionnaire de la terminologie du droit international, Sirey, Paris, 1960, p. 390.

* 7 ^_ Voir Reed BRODY, « Les poursuites contre Hissène Habré : un « Pinochet africain », in :  SOS Attentats / Ghislaine DOUCET (Dir.), Terrorisme, victimes et responsabilité pénale internationale, Calmann-Lévy, Paris, 2003, pp. 307-326 ; Voir aussi Abdoullah CISSE, « La Responsabilité pénale des chefs d'État africains en exercice pour crimes internationaux graves », in  : SOS Attentats / Ghislaine DOUCET (Dir.), ibid., pp. 247-254 (spéc., p. 247). Sur l'Affaire Pinochet, voir notamment Anne MUXART, « Immunité de l'ex-chef d'État et compétence universelle : quelques réflexions à propos de l'affaire Pinochet », Actualité et Droit International, 1998, http://www.ridi.org/adi/199812a4.html (consultée le 10 novembre 2008).

* 8 ^_ Voir Groupe d'action judiciaire (GAJ) de la FIDH, Pour le procès d'un dictateur, Retour sur l'affaire Hissène Habré, n° 511f, novembre 2008, http://www.fidh.org/IMG/pdf/Hissenhabr511fr2008.pdf (consultée le 17 juillet 2009). Il ressort de cette étude que, dans l'exercice de ses fonctions présidentielles, Hissène HABRE aurait commis 40 000 assassinats politiques et torturé 200 000 personnes.

* 9 ^_ Voir Abdoullah CISSE, op. cit. (supra, note n° 7).

* 10 ^_ Date à laquelle la Cour de cassation de la République du Sénégal rendit sa décision. Le juge suprême a décidé que les juridictions sénégalaises n'étaient pas compétentes pour poursuivre les infractions de torture reprochées à M. HABRE, celles-ci ayant été commises hors du territoire national. Cet arrêt est disponible sur www.icrc.org/fhl-nat.nsf/ 39a82e2ca42b52974125673e00508144/90e26efa1bb31189c1256b21005549

b0!OpenDocument (consultée le 7 avril 2009).

* 11 ^_ Il s'agit entre autres de : Reed BRODY (op. cit. (supra, note n° 7) ; Dustin N. SHARP, "Prosecutions, Development, and Justice : The Trial of Hissein Habré", Harvard Human Rights Journal, vol. 16, 2003, pp. 147-177, http://www.law.harvard.edu/students/orgs/hrj/iss16/sharp.pdf (consultée le 24 mai 2010) ; Julien SEROUSSI, « L'internationalisation de la justice transitionnelle : l'affaire Habré », Critique internationale, n° 30, janvier-mars 2006, pp. 83-102, http://www.ceri-sciencespo.com/publica/critique/article/ci30p83_101.pdf (consultée le 24 mai 2010).

* 12 ^_ La définition de la compétence universelle est assez aisée dans la mesure où on la retrouve dans moult écrits doctrinaux et d'organisations internationales. Voir Françoise BOUCHET-SAULNIER, op. cit. (supra, note n° 2), pp. 101-102 ; Pour cet auteur, « la compétence universelle permet de poursuivre un individu présumé coupable d'une violation grave du droit humanitaire devant n'importe quel tribunal de n'importe quel pays ». Reprenant la définition fournie par Anne-Marie LA ROSA dans son Dictionnaire de droit international pénal (PUF, Paris, 1998), Lison NEEL définit la compétence universelle comme « un système donnant vocation aux tribunaux de tout État sur le territoire duquel se trouve l'auteur de l'infraction pour connaître de cette dernière et ce, quels que soit le lieu de la perpétration de l'infraction et la nationalité de l'auteur ou de la victime » , in : « La judiciarisation internationale des criminels de guerre : la solution aux violations graves du droit international humanitaire ? », Revue Criminologie, vol. 33, n° 2, 2000, pp. 151-181 (spéc., p. 160). Voir également Ian BROWNLIE, Principles of Public International Law, 7^th ed., Oxford (University Press), London, 2008, p. 305 ; Xavier PHILIPPE, «The Principles of universal jurisdiction and complementarity: how do the to principles intermesh?», Revue Internationale de la Croix-Rouge (RICR), vol. 88, n° 862, juin 2006, p. 377. ; CICR, Services consultatifs en droit international humanitaire, « Répression nationale des violations du droit international humanitaire », Dossier d'information, Genève, janvier 2004, p. 6 ; etc. Il convient de préciser que l'obligation de poursuivre ou d'extrader est intimement liée au principe de compétence universelle. En effet, le principe aut dedere aut judicare est un système de compétence universelle subsidiaire plus souple qui impose aux États d'extrader l'auteur de l'infraction s'ils ne le punissent pas.

* 13 ^_ Voir notamment RFI (20/02/2009), Affaire Habré: la Belgique saisit la Cour internationale de Justice, http://www.rfi.fr/actufr/articles/110/article_78560.asp (consultée le 30 avril 2009) ; Jeune Afrique (06/04/2009), Hissène Habré extradé en Belgique ou jugé au Sénégal ?, http://www.jeuneafrique.com/Article/ARTJAWEB20090406121220/Hissene-Habre-extrade-en-Belgique-ou-juge-au-Senegal?.html (consultée le 30 avril 2009) ; Le Monde (24/02/2009), La Belgique porte plainte contre le Sénégal, réticent à juger Hissène Habré, http://www.lemonde.fr/afrique/article/2009/02/24/la-belgique-porte-plainte-contre-le-senegal-reticent-a-juger-hissene-habre_1159641_3212.html (consultée le 30 avril 2009) ; Courrier international (03/03/2009), Hissène Habré devant les juges ?, http://www.courrierinternational.com/article/2009/03/03/hissene-habre-devant-les-juges (consultée le 30 avril 2009) ; etc.

* 14 ^_ Voir Courrier international du 3 mars 2009 ; "Cette démarche belge est une très bonne chose", selon Reed BRODY, porte-parole européen de Human Rights Watch (HRW) et conseiller juridique des victimes tchadiennes de l'ancien président tchadien.

* 15 ^_ Voir Marie-Pierre OLIVIER, op. cit. (supra, note n° 1), p. 139.

* 16 ^_ Voir C.I.J., Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique), mesures conservatoires, Ordonnance du 8 décembre 2000, Rec. 2000, p. 182, § 11.

* 17 ^_ L'on se souviendra que, lors de l'affaire relative au Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République démocratique du Congo c. Belgique), la Cour décidé que « l'émission, à l'encontre de M. Abdulaye Yerodia Ndombasi, du mandat d'arrêt du 11 avril 2000, et sa diffusion sur le plan international ont constitué des violations d'une obligation juridique du Royaume de Belgique à l'égard de la République démocratique du Congo, en ce qu'elles ont méconnu l'immunité de juridiction pénale et l'inviolabilité dont le ministre des affaires étrangères en exercice de la République démocratique du Congo jouissait en vertu du droit international » (§ 78). La Cour a ainsi renoncé à trancher la question de la compétence universelle en se limitant à la problématique de l'immunité. Voir en ce sens Marc HENZELIN, « La compétence pénale universelle. Une question non résolue par l'arrêt Yerodia », R.G.D.I.P., vol. 4, 2002, pp. 819-854. On peut espérer que la requête introductive d'instance, déposée au Greffe de la Cour le 9 décembre 2002 par la République du Congo (Brazzaville) contre la République française dans l'affaire relative à Certaines procédures pénales engagées en France, permettra à la Cour de se prononcer cette fois sur la conformité de la compétence universelle au droit international.

* 18 ^_ Au sujet du développement du droit pénal international, voir Serge SUR, « Le droit international pénal entre l'État et la société internationale », Actualité et Droit International, octobre 2001, 10 p., http://www.ridi.org/adi/200110sur.pdf (consultée le 21 novembre 2008). Pour l'auteur, l'internationalisation du droit pénal comporte trois dimensions correspondant à trois étapes successives à savoir :

· Premièrement, l'établissement conventionnel d'une coopération policière et judiciaire entre États, degré minimal de l'internationalisation ;

· Deuxièmement, une définition des incriminations pénales par des règles internationales ou au minimum une prévision de leur incrimination (généralement par des Conventions multilatérales) ;

· Troisièmement, la constitution de juridictions internationales pénales.

Les deux premières étapes relèvent du registre de l'interétatisme classique et donc correspondent au droit pénal international alors que la dernière « représente un degré d'internationalisation incontestablement supérieur, une internationalisation institutionnelle, conduisant à l'apparition d'un droit international pénal » (p. 2). Cherif BASSIOUNI précise seulement qu'il existe dans la conception française une distinction entre le « droit pénal international » et le « droit international pénal ». Pour cet auteur, cette distinction est « fondée notamment sur les deux sources de droit applicables (sources prenant naissance dans le système juridique international, et sources prenant naissance dans les systèmes de droit interne », Introduction au droit pénal international, 1^ère éd., Bruylant, 2002, p. 1, note n° 1.

* 19 ^_ Voir la Loi belge du 16 juin 1993 relative à la répression des infractions graves aux conventions internationales de Genève du 12 août 1949 et aux Protocoles I et II du 8 juin 1977 qui a été modifiée par la Loi du 10 février 1999 relative à la répression des violations graves de droit international humanitaire, puis par celle du 23 avril 2003 avant d'être abrogée par la Loi du 5 août 2003 (notamment par son article 27 qui, abrogeant la loi de 1993/1999/2003, redistribuait son contenu dans le Code pénal ordinaire et dans le Code d'instruction criminel). Voir Éric DAVID, « Que reste-t-il de la compétence universelle dans la loi du 5 août 2003 ? », Jura Falconis, jg.40, 2003-2004, n° 155, pp. 55-72 (spéc. p. 4, § 8), http://www.law.kuleuven.ac.be/jura/art/40n1/david.html (consultée le 30 novembre 2008).

* 20 ^_ Voir Philippe WECKEL, « Ingérence, intervention et justice internationale », Questions internationales, n° 4, novembre-décembre 2003, pp. 63-69 (spéc. p. 67).

* 21 ^_ Voir Damien VANDERMEERSCH, « Le principe de compétence universelle à la lumière de l'expérience belge : le mouvement du balancier », in SOS Attentats / DOUCET (Ghislaine) (Dir.), Terrorisme, victimes et responsabilité pénale internationale, op. cit. (supra, note n° 7), pp. 463-474 (spéc. p. 473). Sur ces déconvenues, voir également Éric DAVID, op. cit. (supra, n° 19) ; l'auteur relève que, pour concilier les impératifs du droit international avec les contraintes de la politique internationale, la Belgique a opéré un virage, non à 180°, mais à 90°, en prescrivant des critères de rattachement avec la Belgique (à défaut de tout autre lien, présence de l'auteur présumé en Belgique), et en confiant au parquet le soin de filtrer les plaintes qui pourraient sembler abusives tout en respectant les obligations du droit international (p. 13, § 40). Voir aussi Antoine BAILLEUX, « L'histoire de la loi belge de compétence universelle. Une valse à trois temps : ouverture, étroitesse, modestie », Droit et société, 2005, n° 59, Bruxelles, pp. 107-134, http: //www.cairn.info/article.php ?ID REVUE=DRS&ID NUMPUBLIE=DRS 059&ID ARTICLE=DRS 059 0107 (consultée le 20 février 2009).

* 22 ^_ Cf. C.I.J., affaire relative au Mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (République Démocratique du Congo c. Belgique), arrêt du 14 février 2002, Rec. 2002, p. 3. Dans cette affaire, la R.D.C. contestait la licéité du mandat d'arrêt international lancé le 11 avril 2000 par le juge, de nationalité belge, Damien VANDERMEERSCH contre M. YERODIA Abdoulaye NDOMBASI, alors ministre des Affaires étrangères du Congo (RDC). La CIJ a donné raison à la R.D.C., en statuant que le ministre des Affaires étrangères bénéficie d'immunités. Cette décision remet ainsi en cause l'exercice par les juridictions belges - et plus largement de n'importe quelle juridiction nationale- de la compétence universelle vis-à-vis d'un certain nombre de personnalités bénéficiant des immunités.

* 23 ^_ L'on songe ici à l'Affaire SHARON, en Belgique. Une plainte avait été déposée en 2001 devant un juge d'instruction belge par certaines victimes des massacres de Sabra et Chatila, à l'encontre notamment de MM. Ariel SHARON et Amos YARON, respectivement ancien ministre de la Défense et ancien commandant lors de l'invasion de Beyrouth-Ouest, en 1982. Alors que la plainte était finalement déclarée irrecevable à l'égard de M. Ariel SHARON, en raison de son immunité, les poursuites étaient autorisées à l'encontre de M. Amos YARON. A la suite d'un refroidissement diplomatique entre la Belgique et Israël, dû à cette affaire, et au dépôt d'une plainte contre le Président George BUSH, la loi belge de compétence universelle a été modifiée de manière à empêcher la continuation de l'instruction. De fait, la Cour de cassation n'a pu que prononcer, en septembre 2003, la fin de l'action menée à l'encontre de M. Amos YARON. Voir François DUBUISSON, « La Répression des crimes de guerre commis par les responsables politiques et militaires israéliens », Supplément pour la Palestine, n° 55, 2007, http://www.france-palestine.org/article7072.html (consultée le 16 septembre 2008).

* 24 ^_ Pour les modifications de la législation belge, voir Éric DAVID, op. cit. (supra, note n° 19). Cet auteur précise que « la compétence universelle [des juridictions belges] ne disparaît pas pour autant », mais il relève qu'elle « se réduit désormais à ce que prévoit le DIH », à savoir une compétence universelle conditionnée.

* 25 ^_ Il convient de préciser que toutes les Ordonnances de la CIJ n'ont pas la même valeur. En effet, il est évident qu'une ordonnance en indication de mesures conservatoires a par exemple plus de valeur qu'une ordonnance fixant les délais de procédure.

* 26 ^_ V. article 92 de la Charte des Nations Unies (adoptée le 26 juin 1945 et entrée en vigueur le 24 octobre 1945) et article 1 du Statut de la Cour. L'article 7, § 1 de la Charte mentionne déjà la CIJ parmi les organes principaux des Nations Unies. Ces dispositions font formellement de la CIJ un organe principal des Nations Unies ; ce qui n'était pas le cas pour sa devancière, la CPJI. La CIJ est composée de 15 juges élus pour neuf ans par le Conseil de sécurité et l'Assemblée générale de l'ONU. Elle est renouvelée par tiers tous les trois ans.

* 27 ^_ Voir C.I.J., Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader, op. cit. (supra, note n° 4), pp. 2-3, §§ 3-7.

* 28 ^_ Arrêt n° 135, Ministère public et François DIOUF c. Hissène Habré, http://www.hrw.org/legacy/french/themes/habre-decision.html (consultée le 17 juillet 2009). Suite à cette décision, le Rapporteur spécial de la Commission des droits de l'homme des Nations Unies sur la torture, Sir Nigel RODLEY, et le Rapporteur spécial de la Commission des droits de l'homme des Nations Unies sur l'indépendance des juges et des avocats, M. Dato Param CUMARASWAMY, ont exprimé leur préoccupation à travers un communiqué de presse du 2 août 2000. A cette occasion, ces Rapporteurs spéciaux ont rappelé au Gouvernement du Sénégal ses obligations en tant qu'État partie à la Convention contre la torture. Ils ont également attiré son attention sur la résolution adoptée cette année-là par la Commission des droits de l'homme sur la question de la torture (résolution 2000/43), dans laquelle elle insiste sur l'obligation générale des États d'enquêter sur les allégations de torture et d'assurer que ceux qui encouragent, ordonnent, tolèrent ou se rendent coupables de tels actes soient poursuivis et sévèrement sanctionnés. Voir la décision du Comité contre la torture : Communication n° 181/2001, Suleymane Guengueng et autres c. Sénégal, doc. CAT/C/36/D/182/2001, pp. 3-4, http://www.hrw.org/pub/2006/french/cat051806.pdf (consultée le 17 juillet 2009).

* 29 ^_ Voir C.I.J., Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader, op. cit., p. 2, § 5.

* 30 ^_ La FIDH est basée à Paris.

* 31 ^_ Ce sont la Rencontre Africaine pour la Défense des Droits de l'Homme (ci-après : « RADDHO »), l'Organisation Nationale des Droits de l'Homme (ci-après : « ONDH ») du Sénégal ; la Ligue Tchadienne des Droits de l'Homme (ci-après : « LTDH »), l'Association Tchadienne pour la Promotion et la Défense des Droits de l'Homme (ci-après : « ATPDH » ; la Ligue belge des droits de l'Homme et la Liga voor Menschenrechten (Belgique).

* 32 ^_ La FIDH publie à cette occasion un Communiqué révélateur, intitulé « "Ni juger, ni extrader" : consécration par le Sénégal de l'impunité » (25 novembre 2005).

* 33 ^_ Voir Décision n° 13 Assembly/AU/Dec. 103 (VI) du 24 janvier 2006 relative au Procès d'Hissène HABRE et l'Union africaine (Doc. EX.CL/Assembly/AU/8 (VI)), http://www.africa-union.org/Official_documents/Assemblee%20fr/ASS06a.pdf (consultée le 23 juillet 2009).

* 34 ^_ Voir Décision n° 17 Assembly/AU/Dec. 127 (VII), par. 5. ii, du 2 juillet 2006, relative au Procès d'Hissène HABRE et l'Union africaine, http://www.africa-union.org/Official_documents/Assemblee%20fr/ASS06b.pdf (consultée le 23 juillet 2009).

* 35 ^_ Voir Décision n° 33 Assembly/AU/Dec. 240 (XII) du 3 février 2009 relative à l'affaire Hissène HABRE, http://www.africa-union.org/root/ua/Conferences/2009/Jan/Summit_Jan_2009/doc/CONFERENCE/Assembly%20AU%20DEC%20%20208-240%20(XII)%20Fr.pdf (consultée le 23 juillet 2009).

* 36 ^_ Voir C.I.J., Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader, op. cit., pp. 1-2, § 1.

* 37 ^_ Ibid., p. 3, par. 10 ; voir aussi C.I.J., Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal), acte introductif d'instance du 19 février 2009, p. 9, § 16, http://www.icj-cij.org/docket/files/144/15053.pdf (consultée le 3 avril 2009).

* 38 ^_ Ibid., p. 4, § 15.  

* 39 ^_ Voir C.I.J., Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader, op. cit., p. 4, § 13.

* 40 ^_ Cf. Infra, Partie 2, chapitre 2.

* 41 ^_ Voir C.I.J., Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader, op. cit. (supra, note n° 4), p. 18, § 76.

* 42 ^_ Voir Jean-Philippe BUFFERNE, « La fonction de la Cour internationale de justice dans l'ordre juridique international : quelques réflexions », RQDI, vol. 15, n° 1, 2002, pp. 141-178 (spéc. p. 142). L'auteur relève que « la souveraineté étatique est un principe qui innerve l'ordre juridique international et dont la Cour ne peut se départir lorsqu'elle est amenée à se prononcer en droit ».

* 43 ^_ C'est le cas de l'article 30, § 1 de la Convention contre la torture.

* 44 ^_ Op. ind. Juge SUR, pp. 3-4, § 9.

* 45 ^_ Voir Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, « La Cour internationale de Justice aux prises avec la crise du Kosovo : à propos de la demande en mesures conservatoires de la République Fédérale de Yougoslavie », AFDI, 1999, pp. 452-471 (spéc. p. 465).

* 46 ^_ Ibid., p. 470.

* 47 ^_ Ibid., p. 455.

* 48 ^_ Voir C.I.J., Licéité de l'emploi de la force (Yougoslavie c. Belgique), mesures conservatoires, Ordonnances du 2 juin 1999, Rec. 1999 [10 Ordonnances au total car la Yougoslavie portait plainte contre dix pays membres de l'OTAN : Allemagne, Belgique, Canada, Espagne, États-Unis, France, Italie, Pays-Bas, Portugal et Royaume-Uni]. Dans ces décisions, la Cour n'a pas indiqué de mesures conservatoires. De fait, ayant apprécié la portée du principe du consentement des Etats à sa juridiction, elle a décidé qu'elle n'avait compétence prima facie dans aucune des dix instances.

* 49 ^_ Voir C.I.J., Sud-ouest africain (Éthiopie c. Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud), exceptions préliminaires, arrêt du 21 décembre 1962, Rec. 1962, p. 344 ; C.I.J., Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), compétence et recevabilité, arrêt du 20 décembre 1988, Rec. 1988, p. 95, § 66 ; C.I.J., Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis d'Amérique), exceptions préliminaires, arrêt du 27 février 1998, Rec. 1998, p. 130, § 43.