Le traitement fiscal de la fusion-absorption des sociétés de capitaux

Chapitre II : Les taxes21(*) afférentes à la prise en charge du passif

Lors d'une opération de restructuration, la société absorbante à l'issue de l'opération, reçoit d'une part la totalité de l'actif de la ou les sociétés absorbées et, d'autre part, s'engage à prendre en charge le passif des sociétés disparues. En effet, très souvent, les associés de la société apporteuse apportent à la société bénéficiaire un ensemble constitué à la fois d'éléments d'actif et de passif. Le passif qui est un élément du bilan, représente l'ensemble des dettes dues par une entreprise. De plus, il serait inconcevable que celui-ci soit ignoré par la société absorbante lors de la fusion. A cet effet, la fiscalité intervient donc pour règlementer la prise en charge de ce passif à travers la mise en place de divers taux.

Les fusions entraînent la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée au profit de la société absorbante ou nouvelle qui le recueille. Cette dernière se trouve donc substituée à la société absorbée, en ce qui concerne les biens, droits ou obligations de cette dernière. L'apport de ce passif obéit donc au régime des droits d'apport à titre onéreux.

Dès lors, il convient donc d'analyser le traitement fiscal dont font l'objet les droits d'apport à titre onéreux (section 1) ; avant d'envisager la liquidation des droits dus à ce titre (section 2).

Section 1 : Les droits d'apport à titre onéreux

La transmission d'éléments du patrimoine à titre onéreux ; c'est-à-dire contre une contrepartie monétaire, fait l'objet de droits d'enregistrement ou droits de mutation (Transmission d'un bien). Ces droits, toujours supportés par l'acquéreur (société bénéficiaire), ont une portée juridique considérable et font l'objet d'une imposition spécifique.

Le régime fiscal des droits de mutation à titre onéreux est un système complexe qui varie selon la nature du bien transmis.

Les droits d'enregistrement sont appliqués sur la valeur vénale (valeur commerciale) du bien transmis à la date du fait générateur de l'impôt, ou bien sur le prix convenu entre les parties lorsque celui-ci est supérieur à la valeur vénale. Ils sont perçus au moment de la mutation et sont recouvrés par la Direction Générale des Impôts.

Entre les droits de mutation à titre onéreux, il faut distinguer :

- Les droits qui frappent les ventes d'immeubles ;

- Les droits qui atteignent les mutations d'immeubles (cession de fonds de commerce principalement, mais aussi, cession de droits sociaux et autres biens mobiliers) ;

- Les droits d'apport en société.

Contrairement aux droits d'apport purs et simples analysés plus haut, les apports à titre onéreux représentent de faux apports sur le plan juridique ; puisqu'en contrepartie les associés ne reçoivent, à ce titre, ni parts sociales ni actions. Il ne s'agit pas toutefois d'un « cadeau » que l'associé fait à la société bénéficiaire ; tout au contraire, l'opération se fait certes à titre onéreux, mais l'associé se fait rémunérer généralement par une reconnaissance de dette de la société par une prise en charge du passif. L'apport à titre onéreux, comme nous le verrons à travers sa liquidation, est taxé comme une vente, c'est un peu comme si l'associé vendait une partie de son immeuble en demandant à la société bénéficiaire, non de le payer en espèces, mais plutôt d'utiliser le prix pour désintéresser ses créanciers hypothécaires. En effet, de manière générale, il arrive que l'immeuble ou le meuble objet de l'apport soient grevés soit, d'une hypothèque, soit d'un gage à hauteur d'un certain montant. C'est pour cette raison que les apports à titre onéreux sont imposés comme de véritables ventes.

Dans la pratique, l'imposition des apports à titre onéreux joue essentiellement en cas d'apport d'une entreprise à une société préexistante ou nouvelle créée à l'issue de l'opération de restructuration sous le régime de Droit commun. Dans cette hypothèse, la prise en charge par la société bénéficiaire du passif propre à l'apporteur entraîne l'exigibilité des droits de mutation qui auraient été exigés en cas de vente des éléments de l'actif. Mais ces éléments sont généralement divers, de même que les droits applicables à leur mutation. D'où le problème de savoir, parmi les différents éléments constitutifs de l'actif du bilan de l'entreprise, quels sont ceux qui seront susceptibles d'être apportés à titre pur et simple et ceux qui seront apportés à titre onéreux.

A cet égard, le Droit fiscal est resté favorable aux libertés individuelles, puisque les parties peuvent librement désigner les éléments de l'actif qui seront considérés comme apportés à titre onéreux ; Evidemment, elles effectueront cette désignation de manière à s'acquitter de moins de droits possibles. De ce fait, le passif sera imputé sur les éléments d'actif qui, en cas de cession ne supporteraient pas de droits ou ne supporteraient que les droits les plus faibles.

Sur le plan pratique, il convient de prévoir l'imputation dans l'ordre suivant :

- En premier lieu, sur les éléments dont la vente échappe aux droits d'enregistrement : espèces, créances, matériel ne faisant pas partie d'un fonds de commerce ; aucun droit n'est exigible en cas d'apport à titre onéreux, alors que l'apport pur et simple supporterait le droit proportionnel de 1% ;

- En second lieu, sur les éléments relevant de la T.V.A : marchandises neuves destinées à la revente, terrains à bâtir, immeubles neufs. L'opération est financièrement neutre, étant donné que la T.V.A facturée par l'apporteur est aussitôt récupérée par la société.

Lorsque cette imputation est épuisée, il convient alors d'imputer le solde du passif sur les éléments immobiliers ou sur les autres éléments du fonds de commerce, en payant les droits de mutation de 15%.

Selon M. COZIAN, toute la stratégie consiste à éviter ou du moins, à limiter l'imputation sur des immeubles ou des fonds de commerce de façon à faire l'économie des droits les plus lourds (15% pour les immeubles et le fonds de commerce).

Compte tenu de leur diversité, il faut spécifier selon qu'il s'agisse des taux de mutation portant sur les biens immeubles (paragraphe I) et des taux de mutation concernant les biens meubles (paragraphe II).

* 21 ^_Le mot « taxe » est ici utilisé au sens figuré