L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

b.- L'ordre public international

153. Le respect de l'ordre public, dans un arbitrage, est la pierre angulaire sur laquelle se bâtit l'arbitrabilité des litiges. Il va s'en dire que la notion d'ordre public est primordiale, comme principe général dans tout arbitrage international, qui plus est d'investissement.

154. En droit OHADA, le législateur embrasse la notion d'ordre public international différemment selon qu'il s'agit du Traité OHADA et du Règlement d'arbitrage de la CCJA d'une part, et de l'Acte Uniforme relatif à l'arbitrage d'autre part. En effet, l'article 25 al. 4 du Traité OHADA et l'article 30.6 du Règlement d'arbitrage de la CCJA font référence à la notion d'ordre public, plus précisément à l'ordre public international dans le cadre du contrôle de la sentence arbitrale par le juge étatique, à l'occasion de l'examen de la demande d'exequatur de la sentence, et du recours en annulation introduit contre celle-ci. A cet effet, le Traité énonce que l'exequatur ne peut être refusé que... si la sentence est contraire à l'ordre public international^132(*). Il en va de même du Règlement CCJA d'après lequel, la contestation de validité de la sentence CCJA n'est ouverte que ... si la sentence est contraire à l'ordre public international.

155. Par contre, la particularité des dispositions de l'Acte Uniforme relatif à l'arbitrage porte sur la restriction à la notion d'ordre public. En effet l'Acte Uniforme évoque entre autres motifs, de la recevabilité du recours en annulation de la sentence, la violation d'une règle d'ordre public international des Etats signataires du Traité^133(*). Il se distingue ainsi des deux autres textes de l'OHADA précédemment cités, qui tablent sur la violation de l'ordre public international (notion beaucoup plus large que celle d'ordre public des Etats signataires du Traité) pour rejeter toute demande de reconnaissance et d'exequatur. On relèvera, d'autre part, que l'article 31 alinéa 4 se réfère aussi à la notion d'ordre public des Etats signataires du Traité comme motif de rejet de la reconnaissance et de l'exequatur de la sentence lorsque celle-ci est manifestement contraire à cet ordre public. Comment s'apprécie et s'applique alors, dans l'ordre juridique OHADA, ce principe général d'ordre publique dans l'hypothèse d'un arbitrage d'investissement? La réponse à cette question sera apportée à la lumière de la perception et du contenu de la notion par le juge étatique OHADA.

156. Comme nous l'avions fait remarquer, dans l'ordre juridique OHADA la notion d'ordre publique est de deux ordres : l'ordre public de doit international privé et l'ordre public des Etats signataires du Traité qualifié d'ordre public commun ou régional. Cette dernière conception nous intéresse beaucoup plus dans la mesure où elle renferme une consonance originale et offre à l'investisseur étranger la sécurité basée sur l'existence d'un ordre public commun non divergent.

157. Qu'il convienne de rappeler qu'il revient au juge étatique OHADA^134(*) saisi de s'assurer de ce que la sentence arbitrale n'est pas contraire à l'ordre public international des Etats parties au Traité ou de l'annuler au cas où il s'avère qu'elle est contraire audit ordre public^135(*). En plus du rôle que joue le juge étatique dans la détermination du contenu de l'ordre public, la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage CCJA joue sa partition dans la détermination de cet ordre juridique communautaire. Pour ce faire cette haute juridiction s'inspirera de la théorie de l'ordre public transnational ou réellement international afin de dégager cet ordre public communautaire à faire respecter par les arbitres impliqués dans un arbitrage OHADA d'investissement. Certains auteurs estiment que l'ordre public communautaire des Etats parties au Traité sera constitué de l'ensemble du droit OHADA et des règles extérieures à l'OHADA mais largement reconnues par la communauté internationale^136(*). Mais il faut distinguer selon qu'il s'agisse d'un ordre public procédural ou d'un ordre public de fond.

158. Au titre de l'ordre public procédural la CCJA ne doit pas valider une sentence arbitrale intervenue en violation d'un certain nombre de principes forts de la procédure tels que : le principe de la collégialité du tribunal arbitral, le principe de l'égalité des parties qui est connexe au principe du contradictoire^137(*) dont le caractère d'ordre public international est souvent rappelé^138(*). Il y a aussi l'obligation de motivation de la sentence arbitrale^139(*) rendue qui peut être inscrite sur la liste des ordres publics procéduraux dans l'OHADA.

159. Au titre de l'ordre public communautaire de fond, il y a lieu de signaler que c'est la violation des règles essentiellement fondamentales du droit OHADA qui déterminera le contenu dudit ordre public. Par analogie à ce qui se passe au sein de la Communauté Européenne, nous sommes tentés de dire à la suite de L. IDOT^140(*) qu'il y a une nécessité pour l'arbitre de respecter les règles d'ordre public communautaires. Ces règles étant entendues comme celles qui ont un caractère fondamental dans le processus de l'intégration communautaire. Dans l'arrêt commenté par Laurence IDOT, précédemment citée, la Cour de Justice des Communautés européennes confère un caractère d'ordre public communautaire, tant aux règles formant l'ordre juridique communautaire qu'aux instruments internationaux ratifiés par tous les Etats-membres de la Communauté économique Européenne. La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage devra adopter une démarche similaire, avec des adaptations au contexte africain, dans la définition du contenu de la notion de l'ordre public communautaire OHADA, désigné par l'expression «ordre public international des Etats parties au Traité OHADA« dans les textes OHADA relatifs à l'arbitrage.

160. De façon concrète et au nom du contenu de la notion d'ordre public de fond, le non respect des dispositions de l'article 2 al. 2 de l'Acte Uniforme par exemple doit être sanctionné par l'annulation de la sentence au motif de la violation de l'ordre public communautaire OHADA. Il en serait de même d'une sentence arbitrale donnant une décision portant sur un contrat dont l'objet est par exemple, l'encouragement à la discrimination raciale ou religieuse, la vente de personnes, la corruption etc.

* 132 ^_ Article 25 alinéa 4 du Traité OHADA

L'exequatur ne peut être refusé que dans les cas suivants :

1°) si l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ;

2°) si l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée ;

3°) lorsque le principe de la procédure contradictoire n'a pas été respecté ;

4°) si la sentence est contraire à l'ordre public international.

* 133 ^_ Article 26 de l'Acte Uniforme

Le recours en annulation n'est recevable que dans les cas suivants : ...

- si le Tribunal arbitral a violé une règle d'ordre public international des Etats signataires du Traité.

* 134 ^_ Nous évoquons ici le cas du juge étatique compétent en ce qui concerne les sentences étrangères, ou celles rendues sur le fondement de l'Acte Uniforme, puis la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, lorsqu'il s'agit d'une sentence rendue sur le fondement du Règlement de la CCJA.

* 135 ^_ Dans la plupart des cas le juge national OHADA se réfère à son ordre juridique interne pour donner un contenu à la notion d'ordre public international des Etats-parties.

* 136 ^_ Gaston KENFACK DOUAJNI in «la notion d'ordre public international dans l'arbitrage OHADA« Revue camerounaise de l'arbitrage n° 29 Avril-Mai-Juin 2005 P. 3.

* 137 ^_ Article 28 de l'Acte Uniforme et article 30.6 du Règlement CCJA.

* 138 ^_ Paris, 13 mai 1988, Rev. Arb. 1989, P. 251, note, Y. DERAINS : cass 1^ère Civ. 5 fév. 1991, Rev. Arb. 1991 P. 625, note, L. IDOT.

* 139 ^_ Article 26 de l'Acte Uniforme et article 22 du Règlement CCJA

* 140 ^_ Laurence IDOT in «L'arbitre et l'ordre public communautaire : prises de positions de la Cour de Justice« note sous C.J.C.E 1^er juin 1999