L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

2.- L'arbitrage OHADA et les principes généraux dans l'arbitrage international

149. Il n'y a pas que les principes cardinaux de l'arbitrage international qui encadrent la procédure d'arbitrage, il y a aussi les principes généraux dans l'arbitrage international auxquels les arbitres recourent dans la résolution au fond du litige. Ces principes on les retrouve aussi dans les décisions arbitrales sous des appellations diverses telles que : la lex mercatoria^121(*), l'ordre public transnational ou véritablement international^122(*) voire l'ordre public régional ou communautaire (il en est ainsi de la notion dans l'ordre juridique communautaire OHADA), ou encore «les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées«^123(*).

Nous limiterons notre revue à la prise en compte par les textes du droit de l'arbitrage OHADA de certains de ces principes généraux à appliquer dans un arbitrage international d'investissement OHADA, à savoir les principes généraux du droit international (a) et l'ordre public communautaire des Etats parties au Traité OHADA (b).

a.- Les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées

150. L'évocation des principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées laisse envisager l'application par le tribunal arbitral des principes les plus usuels dans un arbitrage d'investissement tel que le pacta sunt servanda, l'exceptio non adimpleti contractus^124(*), la fin de non recevoir ou estoppel,^125(*) l'enrichissement illicite^126(*), la totale compensation du préjudice résultant du défaut de remplir ses obligations contractuelles^127(*), le principe général du jugement en bonne et due forme (general principle of due process)^128(*), et le principe de res judicata^129(*).

151. Mais avant, il est clair que dans l'hypothèse d'un arbitrage d'investissement CIRDI, le fondement de l'application par l'arbitre de ces principes généraux dans la résolution au fond du litige se trouve dans les dispositions de l'article 42 al. 1 lorsqu'il dispose que « Le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d'accord entre les parties, le Tribunal applique ... les principes de droit international en la matière «.

152. Dans le cas particulier du droit de l'arbitrage OHADA, on s'imagine mal le fondement juridique de l'application de tels principes par un tribunal arbitral statuant en matière d'investissement. Une telle disposition ne se trouvant ni dans le Traité ni dans le Règlement d'arbitrage de la CCJA ni dans l'Acte Uniforme relatif à l'arbitrage, on peut a priori penser que l'arbitre ne trouvera aucun fondement juridique pour justifier l'application de ces principes généraux du droit. En effet, les textes OHADA n'évoquent pour l'arbitre que l'application des usages du commerce international sans faire état de la possible application des principes du droit international. La référence aux usages du commerce international est compréhensible dans la mesure où, les textes de l'arbitrage OHADA sont à la base conçus pour servir aux arbitrages en général (commercial et civil, international et national)^130(*). L'on ne peut s'en convaincre qu'à la lecture des dispositions respectives des articles relatifs au champ d'application aussi bien de l'Acte Uniforme que du Règlement d'arbitrage de la CCJA. Pourtant, la volonté des parties dans le choix du droit applicable au fond du litige et subsidiairement celle des arbitres peut justifier l'application dans le traitement au fond du litige de ces principes spécifiques^131(*). Cependant, l'application des principes du droit international va se soi et doit pouvoir se faire selon les circonstances de la cause car, comme il a souvent été rappelé, l'application par un tribunal arbitral de ces principes du droit international doit se faire par la preuve inductive de leur existence et non par la présomption de leur existence.

Quid de la notion d'ordre public dans l'ordre juridique OHADA ?

* 121 ^_ Mélanges Goldman, Le droit des relations économiques internationales, Litec, 1982.

* 122 ^_ Lalive, Ordre public transnational (ou réellement international) Rev. Arb. 1986, P.336.

* 123 ^_ Art. 38-3° du statut de la Cour internationale de Justice.

* 124 ^_ Klöckner v. Cameroon, sentence du 21 Octobre 1983, 2 ICSID Reports 61 et seq.

* 125 ^_ Amco v. Indonesia, Decision on Jurisdiction, 25 September 1983, 1 ICSID Reports 407/8; Resubmitted Case: Award, 5 June 1990, 1 ICSID Reports 606; Klöckner v. Cameroon, Decision on Annulment, 3 May 1985, 2 ICSID Reports 140/1; SPP v. Egypt, Decision on Jurisdiction, 27 November1985, 3 ICSID Reports 123.

* 126 ^_ Amco v. Indonesia, Resubmitted Case: Award, 5 June 1990, 1 ICSID Reports 607/8; SPP v. Egypt, Award, 20 May 1992, 3 ICSID Reports 246/7.

* 127 ^_ Amco v. Indonesia, Award, 20 November 1984, 1 ICSID Reports 498 et seq.

* 128 ^_ Amco v. Indonesia, Award, 20 November 1984, 1 ICSID Reports 472/3; Decision on Annulment, 16 May 1986, 1 ICSID Reports 529/30

* 129 ^_ Amco v. Indonesia, Resubmitted Case: Jurisdiction, 10 May 1988, 1 ICSID Reports 548 et seq.

* 130 ^_ Sur cette question lire P. LEBOULANGER «Présentation générale des actes sur l'arbitrage« in OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique, Bruylant, Bruxelles, 2000. P. 67.

* 131 ^_ Article 15 de l'Acte Uniforme relatif à l'arbitrage

Les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit désignées par les parties ou à défaut choisies par eux comme les plus appropriées compte tenu le cas échéant des usages du commerce international.

Article 17 du Règlement d'arbitrage de la CCJA

Les parties sont libres de déterminer le droit que l'arbitre devra appliquer au fond du litige. A défaut d'indication par les parties du droit applicable, l'arbitre appliquera la loi désignée par la règle de conflit qu'il jugera appropriée en l'espèce.

Dans tous les cas, l'arbitre tiendra compte des stipulations du contrat et des usages du commerce.