L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

B.- Les sources communautaires OHADA

101. Le renouveau de la pratique arbitrale dans l'espace OHADA est essentiellement dû à l'adoption d'un certain nombre d'instruments législatifs fondamentaux que sont : le Traité relatif à l'harmonisation du droit des Affaires en Afrique signé à Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993 et entré en vigueur après les formalités d'usage accomplies par les Etats parties, le 18 septembre 1995. Ce Traité consacre un titre entier de ses dispositions à l'arbitrage (titre IV). Il y a aussi l'Acte uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage adopté le 11 mars 1999 à Ouagadougou (Burkina-Faso) et entré en vigueur le 11 juin 1999. Ensuite arrive le Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA adopté également le 11 mars 1999 à Ouagadougou et entré en vigueur le 10 avril 1999. Enfin, le Règlement de Procédure de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage adopté le 18 avril 1996. Ceci étant, il convient de noter que l'Acte Uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage OHADA est différent de par son champ d'application, et nous le verrons plus tard, du règlement de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA), quoique tous deux soient dérivatifs du Traité relatif à l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. En effet, s'il est vrai que dans les dispositions du Traité en soi, certains articles sont consacrés à l'arbitrage^65(*), la réalité est que les domaines d'application de ces textes ne doivent aucunement porter à confusion. Le Traité vise essentiellement, pour ne pas dire exclusivement, l'arbitrage CCJA et donc le Règlement de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) dans ses dispositions, lui vient en appoint. Quant à l'arbitrage règlementé par l'Acte Uniforme il constitue essentiellement le droit de l'arbitrage en général c'est-à-dire, le droit commun de l'arbitrage dans l'espace OHADA.

102. La clarification par rapport aux différents champs d'application des textes n'empêche pas de faire leur lecture combinée d'où il ressort qu'il existe deux types d'arbitrage dans l'espace OHADA. Le premier type est celui qualifié par la doctrine comme étant l'arbitrage de droit commun de l'OHADA et qui est régi par l'Acte Uniforme précité du 11 mars 1999. Le second type est l'arbitrage régi par le Traité de l'OHADA lui-même et le Règlement d'Arbitrage de la CCJA et dont les procédures se déroulent sous l'égide de celle-ci. Pour cette étude du droit de l'arbitrage d'investissement dans l'espace OHADA, nous n'envisagerons que la revue sommaire de l'Acte Uniforme, principale source de droit commun de l'arbitrage d'investissement dans cet espace (a). Ensuite, les dispositions du Traité et du Règlement de la CCJA comme source de l'arbitrage d'investissement seront analysées (b).

1.- L'Acte Uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage

103. Il constitue l'instrument juridique de base sur lequel l'arbitrage ad hoc OHADA tire sa principale force. En effet, l'Acte Uniforme relatif au droit de l'Arbitrage dans l'OHADA est un ensemble de dispositions de nature législative (quoique son élaboration, comme celle de l'ensemble des autres Actes Uniformes, ne soit pas l'oeuvre des parlements nationaux) qui régissent les différents aspects de l'arbitrage interne et international à l'intérieur de l'espace OHADA^66(*). Il est l'un des Actes prévus par le Traité OHADA pour régir son champ d'application qui a trait exclusivement au domaine du Droit des Affaires^67(*). Selon sa «fiche technique« il est adopté le 11 mars 1999 et est entré en vigueur le 11 juin 1999, soit 3 mois plus tard. Du point de vue rédactionnel, c'est une législation très courte contenant 36 articles. Sa formulation, aussi laconique qu'elle puisse paraître, ne souffre cependant pas de trop de lacunes d'autant plus qu'il a fait sien, dans sa version finale, des principes fondamentaux de l'arbitrage international aussi bien commercial que d'investissement et donc se caractérise par le plus grand libéralisme^68(*) reconnue à ce mode de règlement privé des litiges.

104. Le texte de l'Acte Uniforme sur le Droit de l'Arbitrage OHADA est hétéroclite. En effet, il est largement inspiré du droit français de l'arbitrage d'une part et, certaines dispositions du droit Suisse de l'arbitrage international, d'autre part, lui sont adjoints. Cette hybridation de la nature de cet Acte a permis à un auteur d'affirmer que le Droit OHADA de l'arbitrage, en l'occurrence, l'Acte Uniforme n'a pas échappé au principe qui veut que le choix du style législatif se fasse parmi les grands systèmes ou modèles dominants. Ainsi, la réforme juridique entreprise par l'OHADA selon lui n'à pu échapper à la «règle du politiquement ou de l'idéologiquement neutre«^69(*). Il en a déduit qu'en l'espèce le législateur OHADA semble avoir construit un système d'arbitrage qui, bien que sui generis et composite pourrait être classé dans la famille du droit français^70(*). Du fait de son caractère hybride nous pousserons même un peu plus loin le catalogage en disant que le droit OHADA de l'arbitrage est catégorisable dans la famille des droits de tradition civiliste^71(*) c'est-à-dire les droits romano-germanique.

105. Du droit français il en a adopté la philosophie libérale^72(*). Tout en reconnaissant la primauté de la volonté des parties dans la constitution du tribunal arbitral il a réglementé l'organisation de la procédure arbitrale. La plupart de ses dispositions ont un caractère supplétif et le rôle du juge étatique est limité à la coopération à l'arbitrage avec un contrôle sur la sentence arbitrale conforme aux critères généralement admis en droit comparé^73(*).

106. Du droit suisse, cet Acte a repris les dispositions sur l'arbitrabilité subjective de l'article 177 al. 2 de la Loi Fédérale sur le Droit International Privé portant sur l'arbitrage international. Cette disposition, il faut le dire, est formel sur les restrictions des droits portant sur l'aptitude des Etats, collectivités ou entreprises publiques à se soumettre à l'arbitrage qui deviennent inopposables à leurs cocontractants lorsqu'une convention les lie^74(*).

107. Cependant, aussi louable que puisse être l'entreprise des codificateurs de l'OHADA à avoir un droit moderne de l'arbitrage, le texte de l'Acte Uniforme comporte un certain nombre de lacunes qui portent sur l'absence de dispositions relatives à l'arbitrage multipartite et la possibilité qui peut être offerte aux parties ou au tribunal d'ordonner la jonction de procédures connexes.

108. S'il est évident que l'Acte Uniforme OHADA est la principale source de l'arbitrage international dans cet espace, il constitue, à ne point en douter, le droit commun de l'arbitrage dans la zone circonscrite par l'OHADA et en tant que tel peut régir toutes sortes d'arbitrage. Le texte en soi est formel sur son champ d'application puisque sa portée n'est exclusive d'aucune forme d'arbitrage comme le dispose son article 1^er. En effet, l'article 1^er dispose qu'il «a vocation à s'appliquer à toute d'arbitrage« sans exclusif de nature ou de forme. Il peut s'en déduire qu'il peut donc régir, dans cet espace OHADA, un arbitrage ad hoc d'investissement sur la base des conditions classiques contraignantes de compétence tenant aux parties, à la nature de l'investissement au consentement etc. que l'on retrouve dans la jurisprudence du CIRDI. Nous inférons cette compétence supposée de l'Acte Uniforme à pouvoir s'appliquer à un arbitrage d'investissement du fait qu'il nous semble avoir tenu grand compte des développements récents du droit et de la pratique de l'arbitrage international. En effet, il en consacre les grands principes applicables à un arbitrage d'investissement tels qu'ils ressortent des instruments du CIRDI que sont ceux de l'autonomie des parties, du contradictoire, de l'indépendance et de la séparabilité de la convention d'arbitrage par rapport au contrat principal avec son corollaire du principe de compétence-compétence du tribunal arbitral pour ne citer que ceux-là. Principes que nous détaillerons dans la suite du développement de cette étude consacrée à l'arbitrage d'investissement OHADA dans la section dévouée à l'arbitrage OHADA et les principes cardinaux de l'arbitrage d'investissement.

* 65 ^_ Titre IV du Traité «Arbitrage « Articles 21-26.

* 66 ^_ Philippe LEBOULANGER «Présentation Générale des Actes sur l'Arbitrage« in L'OHADA et les Perspectives de l'Arbitrage en Afrique, Travaux du centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement, Bruylant, Bruxelles, 2000, P. 63.

* 67 ^_ Voir l'article 2 de l'Acte Uniforme relatif au droit de l'Arbitrage.

* 68 ^_ Voir Philippe LEBOULANGER, opt, cit. P. 65.

* 69 ^_ Roland Amoussou-Guénou dans sa présentation sur «l'état du droit de l'arbitrage interne et international en Afrique avant l'adoption des instruments de l'OHADA« in L'OHADA et les Perspectives de l'Arbitrage en Afrique, Travaux du centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement, Bruylant, Bruxelles, 2000 p. 24. L'auteur estime que toute réforme juridique et institutionnelle implique des choix parmi les grands systèmes ou modèles dominants. Elle est donc rarement neutre «politiquement ou idéologiquement«. La réforme du droit de l'arbitrage OHADA n'échappe pas à cette règle.

* 70 ^_ Idem P. 24

* 71 ^_ Les droits de tradition civilistes constituent un système juridique appelé aussi droit civil (en anglais Civil Law) ou système romano-germanique, qui puise ses origines dans le droit romain et comprend un système complet de règles, habituellement codifiées, qui sont appliquées et interprétés par des juges civils.

* 72 ^_ Voir B. OPPETIT, «Philosophie de l'arbitrage commercial international«, JDI, 1993. 811.

* 73 ^_ Philippe LEBOULANGER «Présentation Générale des Actes sur l'Arbitrage« in L'OHADA et les Perspectives de l'Arbitrage en Afrique, Travaux du centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement, Bruylant, Bruxelles, 2000, P. 66.

* 74 ^_ Il s'agit de l'article 2 al. 2 de l'Acte Uniforme qui pose le principe de l'arbitrabilité subjective dont nous aborderons la revue dans la suite.