à‰volution du débat sur la rétroactivité de la norme prétorienne en droit privé : vers un droit transitoire pour la jurisprudence ?

Université du HAVRE MOAL Julien

Faculté des Affaires Internationales

Master de Recherche en Théorie Générale du Droit

Evolution du débat sur la rétroactivité

de la norme prétorienne en droit privé :

vers un droit transitoire pour la jurisprudence ?

Mémoire effectué sous la direction de

Madame le Professeur Catherine PUIGELIER

Année universitaire 2006-2007

Remerciements :

Je souhaite remercier Madame le Professeur Catherine PUIGELIER pour avoir dirigé mon mémoire de façon efficace.

Je souhaite également remercier Monsieur le Professeur Pierre FLEURY-LE GROS pour avoir pris le temps de répondre à mes nombreuses questions concernant les théories des conflits de lois dans le temps.

Introduction

Jusqu'où une norme doit-elle étendre son champ d'application ? Cette question, en apparence anodine, et même innocente, est à la base du droit transitoire moderne. Mais elle est aussi la base théorique d'interrogations actuelles sur le rôle du juge qui, sans être nouvelles, ont trouvé depuis plusieurs années ce qui leur manquait pour provoquer une véritable crise du « statut constitutionnel » de la jurisprudence : une évolution pratique qui rend menaçante la création du droit par celui qui a toujours été le gardien des libertés.

En matière législative, la question paraît aujourd'hui innocente, et a été à l'origine de la refonte du droit transitoire dans l'optique des conflits de loi dans le temps. Cette optique a été résumée ainsi par le Professeur Jean-Luc AUBERT : « l'entrée en vigueur d'une loi nouvelle soulève la question de savoir dans quelle conditions va s'opérer sa substitution à la loi antérieure. Il faut bien comprendre, à cet égard, qu'il ne suffit pas - même si c'est assurément nécessaire - de fixer le moment où elle a vocation à produire effet - le moment où elle entre en vigueur. Il faut encore déterminer son domaine d'application précis dans le temps. (...) En bref, il convient, dans chaque cas, de savoir quelle est l'étendue exacte de l'application de la loi nouvelle, et de rechercher si la loi antérieure ne conserve pas un certain empire, qu'il est nécessaire de déterminer précisément le cas échéant. C'est le problème des conflits de loi dans le temps »^1(*).

Cette logique nouvelle a remplacé l'ancien critère des droits acquis, dont la logique, jugée aussi simple que simpliste, peut être résumée ainsi : la limite de l'application de la loi dans le temps est le respect des droits acquis, opposés aux simples expectatives. « Sa mise en oeuvre était difficile et somme toute dominée par l'arbitraire : c'est a posteriori, et souvent de manière artificielle, que telle ou telle prérogative était qualifiée, ou non, de droits acquis »^2(*).

C'est pour cette raison que, sans l'abandonner, la jurisprudence lui préfère depuis longtemps un système fondé sur les théories du Doyen Paul ROUBIER pour mettre en oeuvre les prescriptions de l'article 2 du Code civil : «  La loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif. » Le système ainsi mis en oeuvre est basé sur plusieurs distinctions : celle des situations juridiques légales et des situations juridiques contractuelles, d'une part ; ensuite, une distinction entre la constitution et les effets d'une situation juridique donnée, qui sont tantôt instantanés, tantôt successifs.

Sur ces bases, trois principes sont conjugués. D'une part, la non-rétroactivité des lois : le principe « interdit de revenir non seulement sur la constitution d'une situation juridique donnée, antérieure à la loi nouvelle, mais encore sur les effets passés d'une situation juridique antérieurement constituée »^3(*). Ensuite, pour l'avenir, le principe de l'application immédiate de la loi nouvelle et de la survie de la loi ancienne sont utilisés pour les effets futurs d'une situation juridique. Plusieurs exceptions existent, et notamment : hors la matière pénale, le législateur peut renoncer ponctuellement au principe de non-rétroactivité, et décider que la loi nouvelle s'appliquera aux rapports de droit nés antérieurement à son entrée en vigueur ; et les lois interprétatives, ne faisant en principe que « préciser le sens d'une disposition antérieure », sont appliquées à tous les rapports de droit soumis à la loi interprétée, y-compris ceux nés avant la loi interprétative, parce que celle-ci s'incorpore à la loi interprétée en en révélant le sens exact.

Mais dans le système Français, traditionnellement légicentriste, rien n'est prévu pour les hypothèses autres que la loi : en matière réglementaire, par exemple, c'est un principe général de notre droit qui impose la non-rétroactivité, comme le rappelle le Professeur jean-Luc AUBERT ; Et, s'agissant de la jurisprudence, rien n'est prévu car elle n'est pas censée exister, n'étant en principe rien d'autre qu'une interprétation évolutive de la loi, la norme d'origine jurisprudentielle s'appliquant dès lors de façon rétroactive^4(*).

La jurisprudence, en Droit Français, est conçue comme « l'ensemble des décisions rendues pendant une certaine période dans une certaines matière », ou encore comme la « solution apportée par une juridiction à une question juridique discutée »^5(*) ; la solution s'imposera non pas comme une norme obligatoire mais comme le résultat d'un processus plus complexe fait de l'autorité morale et technique des juridictions suprêmes, de la croyance en la solution proposée par la juridiction suprême, et de la possibilité pour la juridiction suprême d'unifier l'interprétation des tribunaux en cassant les décisions des juges du fond contraire à sa position sur une question de droit. Elle n'a pas en tant que telle de caractère obligatoire hors du litige pour lequel l'arrêt a été rendu, ce qui explique la possibilité de rébellion pour les juges du fond.

C'est d'ailleurs précisément ce qui distingue la conception romano-germanistes des systèmes de common law, ou l'autorité du précédent est assurée au moyen de la règle du stare decisis : s'en tenir à ce qui a été décidé auparavant, même par la juridiction qui a créé le précédent. Le juge Français, quant à lui, est tenu hors de l'ordonnancement juridique par la prohibition des arrêts de règlement et par l'autorité relative de la chose jugée : seule la loi est source de droit. Le pouvoir judiciaire, écarté de la création du droit par le principe de séparation des pouvoirs, n'a pour mission que d'appliquer la loi, et, au besoin, de l'interpréter si celle-ci n'est pas claire. Dès lors, pourquoi y'aurait-il un droit transitoire, puisqu'il n'y a pas de normes ? L'interprétation posée par la jurisprudence, n'étant rien d'autre que l'application de la loi, fera corps avec la loi interprétée de la même façon qu'une loi interprétative.

Pourtant, la jurisprudence « n'a jamais été absente depuis les codifications napoléoniennes. Une excellente thèse l'a démontré en droit pénal. En droit civil, le cours d'AUBRY et RAU, qui date, il est vrai, du XIX^ème siècle, est composé très largement de phrases extraites des motifs des arrêts de la Cour de Cassation et cousues bout à bout. Mais au fur et à mesure que le temps passait, la jurisprudence est devenue audacieuse et créatrice. Elle l'a été en matière de stipulation pour autrui et a favorisé ainsi le développement de l'assurance sur la vie. La responsabilité du fait des choses inanimées est née de l'arrêt dit de la chaudière, qui date de 1896. Bien que la réparation des dommages causés des accidents de la circulation ait fait - enfin - l'objet d'une loi écrite, la jurisprudence conserve un domaine étendu, elle ne cesse de recevoir des retouches. Dans un domaine voisin, elle a généralisé la responsabilité du fait d'autrui, de laquelle le législateur de 1804 n'avait donné qu'une application limitée »^6(*).

Peu à peu, le rôle du juge et de la jurisprudence ont changé de nature et sont devenus de plus en plus importants, à tel point qu'il paraît nécessaire de repenser en profondeur la façon dont s'exerce leur action, et notamment ce pouvoir créateur si particulier, associé à une « autorité », et non à un pouvoir. « Le droit n'est plus simplement ce que font les « pouvoirs publics », il encadre leur action. Le signe le plus tangible en est que des juges sanctionnent la violation de règles dont l'existence même semblait jusqu'alors difficile à percevoir : le juge pénal s'attaque sans plus attendre aux irrégularités commises par des politiques, le juge constitutionnel sanctionne ou infléchit la loi, « expression de la volonté générale, le juge Européen des droits de l'homme condamne la République Française, « patrie des droits de l'homme » pour violation de ces mêmes droits, le juge communautaire impose le respect de règles supranationales, et même le juge administratif, comme le juge judiciaire, fait prévaloir la règle internationale sur la loi comme le juge constitutionnel fait prévaloir l'interprétation constitutionnellement conforme de la loi sur la loi votée par le Parlement ».^7(*)

Comment cette montée en puissance récente du pouvoir judiciaire a-t-elle eu lieu ? Plusieurs facteurs peuvent être invoqués : outre une demande en ce sens^8(*), outre les progrès de l'indépendance du juge^9(*), outre la baisse de qualité de la loi qui favorise l'intervention du juge, et qui la rend, pour ainsi dire, nécessaire^10(*), le développement d'instruments dont le juge seul trace les limites, tels que les principes généraux du droit^11(*), mais aussi des règles internationales, que le juge doit faire prévaloir sur la loi nationale sur le fondement de l'article 55 de la Constitution de 1958, a fait sortir celui-ci de son rôle traditionnel de sentinelle de la loi. En 2001, l'avocat général de la Cour de Cassation, Jean-François BURGELIN, s'exprimait ainsi, évoquant le rôle de l'avocat général : « La tâche d'avocat de la loi n'a jamais été facile, spécialement quand la loi est obscure, contradictoire, désuète et, a fortiori, inexistante. L'époque contemporaine, malheureusement, nous montre, à chaque instant, des exemples concrets de semblables occurrences. Et c'est en ces occasions que l'intelligence, les recherches, l'imagination de l'avocat général sont particulièrement précieuses pour le juge. Elles vont, en bien des cas, l'aider à résoudre le problème délicat qui lui est posé.

A ces difficultés traditionnelles s'est ajouté un nouvel obstacle, plus redoutable encore : la montée en puissance des normes internationales qui jette le trouble sur la notion même de loi. Etre avocat de la loi, certes, est une tâche exaltante. Encore faut-il savoir de quelle loi on est le défenseur : de la loi française, votée par le Parlement ou de la norme internationale définie par les traités ratifiés par la France ? »^12(*)

Cette influence sur le rôle du juge par rapport au législateur a connu ces dernières années des épisodes particulièrement marquants, au premier rang desquelles la récente affaire MAZUREK^13(*), ou encore la crise des validations législatives^14(*). Ces épisodes ont particulièrement marqué la doctrine, au point que Bertrand MATHIEU a pu écrire que « le droit développé par le juge de Strasbourg est un véritable instrument d'émancipation du juge national, notamment vis-à-vis du législateur »^15(*), mais aussi qu' « il apparaît ainsi que nous sommes confrontés à deux logiques contradictoires qui ne peuvent aboutir à une solution de compromis. En fait, cette situation résulte d'une double confrontation qui traverse le droit contemporain : celle qui oppose le principe démocratique et la protection des droits fondamentaux et celle qui met face à face la souveraineté nationale déclinante et l'emprise croissante du droit conventionnel^16(*). Or, « cette situation n'est probablement que l'une des expressions d'un phénomène plus général qui voit la montée en puissance du juge et une crise de légitimité du législateur. Cette évolution se manifeste de plusieurs manières. D'une part, le développement d'un droit fondé essentiellement sur le droits fondamentaux, qui, au surplus, offre une assez large marge d'appréciation, renforce incontestablement la figure du juge. D'autre part, le droit jurisprudentiel est un droit où la circularité joue un grand rôle. Ce jeu d'influence, à la fois dialogue et rapport de force à fleurets moucheté, concerne tant les juges nationaux que les juges Européens. Il est également développé par le jeu du droit comparé. Un deuxième indice de l'importance du juge tient à la pénalisation de la vie sociale et la substitution d'une responsabilité pénale à la responsabilité politique. Face cette situation, (...) le législateur voit sa légitimité contestée par celle des « sages », des experts et des juges. C'est dans cette crise de la démocratie que le juge apparaît alors comme l'autorité la plus apte à se substituer à un législateur faible ou défaillant pour exprimer l'intérêt général »^17(*).

Le rôle de la Cour de Cassation change, tout comme les moyens pour elle d'exercer son action. La question se pose donc de savoir comment concilier de façon harmonieuse cette action avec les droits des justiciables. Il s'agit notamment, et même surtout, de repenser l'insertion dans le temps des décisions faisant jurisprudence.

Le débat n'est d'ailleurs pas nouveau ; en 1974, Pierre HEBRAUD écrivait ainsi que « l'attention des juristes a été attirée par [les problèmes] que pose l'empire de la jurisprudence dans le temps et ses fluctuations, d'autant plus que la rétroactivité en laquelle paraît se résumer, sous cet angle, l'efficacité propre à la jurisprudence apparaît toujours comme un phénomène anormal et inquiétant »^18(*).

Mais c'est surtout dans les années 1990 que la doctrine a tenté de trouver des solutions à l'un des vices de la création jurisprudentielle : sa rétroactivité. Le débat n'est plus le même ; il est influencé par les théories de l'analyse économique du droit, et par l'idée de mise en concurrence des systèmes juridiques^19(*), par le développement des demandes en matière de sécurité juridique, mais aussi par des travaux de droit comparé. Il ne s'agit plus alors de chercher jusque dans d'autre systèmes juridiques la meilleure façon de régler les problèmes posés par la rétroactivité de la jurisprudence. Le débat est notamment lancé par Christian MOULY^20(*), qui propose d'utiliser le mécanisme du revirement pour l'avenir, utilisé devant les juridictions Américaines, mais aussi devant les Cours de Strasbourg et de Luxembourg. A cette époque, l'idée commence à s'imposer que les justiciables ne doivent pas se voir opposer des normes rétroactives, qu'elles soient d'origine législative ou jurisprudentielle, et que la sécurité juridique, impose de traiter les solutions jurisprudentielles, quelle que soit leur nature, comme on le fait des normes d'origine législative, c'est-à-dire en limitant leur portée.

Depuis, le débat s'est déplacé sur le terrain de la jurisprudence, et plusieurs justiciables, s'étant vus opposer des normes jurisprudentielles qui n'existaient pas au jour de leur action, ont choisi de contester la validité de ce mode d'application rétroactive. La Cour de Cassation a globalement refusé tous les arguments présentés, mais la solution est apparue tellement inquiétante que le Premier Président de la Cour de Cassation, Guy CANIVET, a demandé qu'une étude soit faite sur la possibilité de mettre en place un mécanisme de droit transitoire pour la jurisprudence. Le rapport^21(*), écrit par un groupe de travail présidé par le Professeur Nicolas MOLFESSIS, a été remis le 30 novembre 2004 au Premier Président de la Cour de Cassation, et préconise la mise en place en France d'un système de droit transitoire pour les revirements de jurisprudence, après avoir au préalable reconnu le caractère normatif de la jurisprudence. Avant cette date, le rapport de VIRVILLE^22(*) avait d'ailleurs lui aussi, dans le domaine du droit du travail, fait la même proposition.

Ce résultat est étonnant : traditionnellement, le débat sur la rétroactivité de la jurisprudence est envisagé sous l'angle du pouvoir normatif de la jurisprudence. Dans cette optique, l'idée de moduler les effets dans le temps des revirements de jurisprudence, en tant qu'elle est associée à la nécessité de reconnaître le caractère normatif de la jurisprudence, a toujours été rejetée par la doctrine, jusqu'à une époque récente. Pourtant, à l'heure actuelle, la situation semble s'être inversée, et les défenseurs du rapport MOLFESSIS - quelles que soient les nuances apportées - semblent être aujourd'hui plus nombreux que ses contempteurs.

Comment le débat a-t-il pu évoluer à ce point ? Comment la doctrine française, traditionnellement hostile - à juste titre - au principe de l'arrêt de règlement, est-elle parvenue majoritairement à la conclusion de la nécessité d'un droit transitoire pour les revirements de jurisprudence qui implique de reconnaître que la jurisprudence est source de droit ? L'évolution est étonnante, même si la figure de l'arrêt de règlement paraît moins effrayante aujourd'hui, l'arrêt de principe ayant depuis longtemps habitué les juristes à l'idée que la Cour de Cassation pouvait bel et bien faire des choix dans le cadre d'une politique jurisprudentielle cohérente. Il est donc nécessaire de retracer objectivement le débat qui s'est tenu au sein de la doctrine de droit privé et devant la Cour de cassation, afin de comprendre comment les arguments, mais aussi la manière d'appréhender ces arguments, ont pu évoluer, et comment des craintes qui font partie, d'une certaine façon, des fondements de notre droit, ont pu être écartées.

Ce débat n'est pas uniforme. Envisagé à des époques différentes, il est à certains égards le reflet des préoccupations de ces époques différentes. Le contexte actuel est marqué par la remise en cause grandissante de certains fondements du droit Français au profit de concepts hérités de systèmes juridiques fort différents du notre - et ce souvent pour des raisons politiques ou économiques s'inscrivant dans des évolutions à l'échelle de la planète - mais aussi par l'apparition d'impératifs nouveaux, souvent liés aux engagements internationaux de la France. Ce contexte a naturellement influencé les solutions proposées pour résoudre les problèmes liés à la rétroactivité de la norme jurisprudentielle.

Le débat, comme nous l'avons dit, n'est pas nouveau. Comme nous le verrons dans une première partie, il n'est pas passé par plusieurs arguments différents, mais bien par plusieurs types d'arguments différents, pour parvenir, comme nous le verrons dans une deuxième partie, à des conceptions irréconciliables d'un éventuel droit transitoire pour la jurisprudence.

* ¹  : Jean-Luc AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Armand COLLIN, p.92

* ²  : Jean-Luc AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Armand COLLIN, p.92

* ³ : Jean-Luc AUBERT, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Armand COLLIN, p.95

* ⁴  : Civ. 1^ère, 21 mars 2000, Pourvoi n°98-11982

* ⁵  : Dictionnaire du vocabulaire juridique, sous la direction de Rémy CABRILLAC, Litec 2000

* ⁶  : Jean FOYER, « Allocution d'ouverture », in La création du droit par le juge, sous la direction de Jean FOYER, François TERRE et Catherine PUIGELIER, Dalloz, 2007, p.89

* ⁷  ; Otto PFERSMANN, « A quoi bon un pouvoir judiciaire ? », in L'office du juge : part de souveraineté ou puissance nulle ? , p.181

* ⁸  : Sur cette question, voir par exemple Valéry TURCEY, L'horreur juridique : vers une société de procès, Plon, 2002

* ⁹  : comme l'explique, par exemple Jean-Claude SOYER, « Pèlerinage aux sources du droit privé », in Le droit privé Français à la fin du XX^ème siècle

* ¹⁰  : En 1991, le Conseil d'Etat évoquait un droit à l'état « gazeux » ; la baisse de qualité de la loi a depuis entraîné l'intervention du Conseil Constitutionnel, comme l'a expliqué le Président Pierre MAZEAUD lors de l'échange de voeux avec le Président de la République en 2005 (Pierre MAZEAUD, « La loi ne doit pas être un rite incantatoire », JCP G n°6, 9 février 2005, p.245) ; sur cette question, voir notamment François TERRE, Observations sociologiques sur les nouvelles sources de la loi », in La loi, Catherine PUIGELIER (Dir.) , Economica 2005 ,et Véronique CHAMPEIL-DESPLATS, « Les nouveaux commandements du contrôle de la production législative, in L'architecture du droit, mélanges en l'honneur de Michel TROPER, Economica, 2006, p.267

* ¹¹  : Sur cette question, voir par exemple Dominique BUREAU, « L'ambivalence des principes généraux du droit devant la Cour de Cassation », in La Cour de Cassation et l'élaboration du droit, Nicolas MOLFESSIS, (Dir.) , Economica 2004, p.181

* ¹²  : Jean-François BURGELIN, Allocution prononcée lors de l'audience solennelle de début d'année judiciaire, le jeudi 11 janvier 2001, in Rapport annuel de la Cour de Cassation pour l'année 2001

* ¹³  : Sur cette question, voir par exemple Caroline PELLETIER, « Première application de la jurisprudence « MAZUREK » par le juge Français », Dalloz 2001, n°16, p.1270

* ¹⁴  : Sur cette question, voir notamment Béatrice BOURDELOIS, « Lois rétroactives et droits fondamentaux », étude présentée lors du colloque sur les droits fondamentaux de la personne humaine en 2003 et 2004, organisé par le Groupe de Recherche et d'Etudes en Droit Fondamental, International et comparé de la Faculté des Affaires Internationales du Havre. p.100, et Philippe MALINVAUD, « L'étrange montée du contrôle du juge sur les lois rétroactives, in Le Code civil, un passé, un présent, un avenir

* ¹⁵  : Bertrand MATHIEU, La loi, Dalloz 2004

* ¹⁶  : Bertrand MATHIEU, « Les rôles du juge et du législateur dans l'intérêt général », « Lois rétroactives et droits fondamentaux », étude présentée lors du colloque sur les droits fondamentaux de la personne humaine en 2003 et 2004, organisé par le Groupe de Recherche et d'Etudes en Droit Fondamental, International et comparé de la Faculté des Affaires Internationales du Havre.p.41

* ¹⁷  : Bertrand MATHIEU, « Les rôles du juge et du législateur dans l'intérêt général » précité

* ¹⁸  : Pierre HEBRAUD, « Le juge et la jurisprudence », Mélanges COUZINET, 1974, p.366

* ¹⁹  : Sur cette question, voir par exemple rafaël ENCINAS DE MUNAGORRI, « L'analyse économique est-elle une source du droit ? », RTD civ., Juillet/Septembre 2006, p.505

* ²⁰  : « Le revirement pour l'avenir », JCP G 1994, n°27, p.325 ; « Comment rendre les revirements de jurisprudence davantage prévisibles ? », Les petites affiches, 18 mars 1994, n°33, p.15 ; « Comment limiter la portée des arrêts de principe et des arrêts de revirement ? », Les petites affiches, 4 mai 1994, n°53

* ²¹  : « Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le Premier Président Guy CANIVET », Litec 2004 ; ce rapport sera désormais désigné sous le nom de « rapport MOLFESSIS », tel qu'il est couramment appelé par la doctrine.

* ²²  : « Pour un Code du travail plus efficace », rapport au ministre des affaires sociales et de la solidarité, La Documentation Française, coll. Les rapports officiels, 2004, proposition n°10