Société unipersonnelle dans l'espace ohada; une alternative pour la sécurisation des affaires

Section I. La société unipersonnelle : Une construction originale dans l'espace de l'OHADA

L'originalité de la société d'une seule personne tient essentiellement en ce qu'elle est à la fois autonome et dépendante. Autonomie quant à la forme, mais dépendance quant au régime juridique. Ainsi, excepté donc sa très grande ouverture formelle (1.1), tout le reste n'est qu'oeuvre de construction (1.2).

1. La grande ouverture formelle de la société unipersonnelle

L'un des principaux attraits que la société d'une seule personne va certainement exercer sur les hommes d'affaires africains est, sans aucun doute, sa très grande ouverture à toutes les catégories d'entreprises commerciales. En effet, conçu pour servir de cadre juridique au développement de la petite entreprise^11(*), cette société s'ouvre aussi dans la communauté des Etats membres de l'OHADA, aux sociétés commerciales de grande envergure. Ainsi, elle peut être une modeste SARL avec un capital minimum de 1000.000 de Franc CFA^12(*), ou alors une société par action de 10.000.000 de F CFA ^13(*)de capital au moins. Au moment où la petite entreprise est à l'ordre du jour, il était indispensable que son cadre juridique soit assez souple et suffisamment attrayant^14(*).Car dans la pratique, l'on a alors assisté à la prolifération des sociétés fictives marquées généralement par une dénomination à forte coloration personnelle^15(*).

Une autre conséquence plus déplorable encore, a été l'abandon de tout un secteur d'activités dit informel, dominé par de petites structures dont l'organisation échappait à tout contrôle, faute d'être gérées sous forme de sociétés^16(*). C'est ce qui justifie le souci contenu dans l'Acte Uniforme de l'OHADA du 17 avril 1997 sur l'origine des capitaux que de leur destination, lequel acte semble avoir trouvé, à travers le mécanisme de la société d'une seule personne, une panacée à la libre constitution des sociétés PME-PMI et donc de manière général au développement de la petite entreprise. Cette situation a fait qu'aujourd'hui, avec un capital minimum, tout le monde peut créer une société dont il est l'associé unique.^17(*) L'autre mérite de la construction originale de la société unipersonnelle est celle d'avoir permis à l'entrepreneur individuel de limiter sa responsabilité aux biens apportés en société. Nous devons préciser à cet effet que ni la technique du patrimoine d'affectation^18(*), ni celle de l'universalité de fonds de commerce n'avaient réussi jusque- là car la théorie de l'unité du patrimoine se pose toujours comme obstacle.

En résumé, nous devons dire que les intérêts pratiques attachés à la société d'une seule personne étant ainsi dégagés, même schématiquement, il reste maintenant à fixer son régime juridique. C'est une autre facette de la technique législative qui va nous permettre de découvrir paradoxalement que cette société est dépendante.

II. Société unipersonnelle : Un régime juridique dépendant

Il est important de préciser d'abord que lorsque nous analysons le contenu des 920 articles que compte l'Acte Uniforme relatif aux sociétés et au groupement d'intérêt économique, nous observons que quatre dispositions régissent la société d'une seule personne^19(*). En effet, alors que les autres formes de sociétés retenues par le même Acte Uniforme jouissent chacune, d'une organisation complète et détaillée, le dispositif conçu pour la société d'une seule personne n'emprunte rien en effet à ce schéma traditionnel. De même encore, le législateur de l'OHADA n'a opéré aucun renvoi express, s'agissant de cette organisation, aux régimes des sociétés classiques existantes. Peut-on dire qu'il s'agit là d'un simple oubli ou d'une volonté délibérée de priver cette nouvelle société d'une organisation spécifique ?

Une chose est tout cas incontestable est que le régime de la société d'une seule personne en tant que forme autonome n'existe pas à proprement parler en état actuel du droit Uniforme de l'OHADA. Il faut se reporter aux règles spécifiques à chaque type de société pour constater que la société d'une seule personne n'a été imaginée que comme une variante de la S.A.R.L et de la S.A. C'est le sens des dispositions des articles 309 alinéa 2 de l'Acte Uniforme^20(*).Ainsi pensons-nous, il est plus juste de parler de la S.A.R.L et de la S.A d'une seule personne.^21(*)Car en dépit des imperfections et des insuffisances de la réglementation, il est indispensable d'organiser la société d'une seule personne. L'existence d'un associé unique commande alors inévitablement, l'indispensable adaptation des règles traditionnelles qui régissent la S.A.R.L ou la S.A, avec comme critère de choix, l'exclusion de tout ce qui se conjugue au pluriel. Ainsi schématiquement, au plan de la constitution par exemple, on écartera nécessairement ici, l'exigence d'un contrat de société faute d'une pluralité d'associés. Un acte de volonté unilatéral suffit^22(*). On se référera par contre aux dispositions particulières qui régissent les sociétés pour dire que le capital minimum de la société d'une seule personne est respectivement de 1.000.000 F CFA ou de 10.000.000F CFA qu'il s'agit d'une S.A.RL. ou d'une S.A .unipersonnelle^23(*)

Il est important de signaler que l'associé décidera seule de la reprise ou non des engagements pris au nom de la société en constitution avant son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier Sous cet ordre de vue, l'associé peut effectuer des apports en nature ou en numéraire. En cas d'apport en nature, l'associé unique doit désigner un commissaire aux apports^24(*). Cependant, il est important de préciser que lorsque l'associé est une personne morale, sa gérance est obligatoirement confiée à un tiers, personne physique. Le gérant est alors responsable envers les tiers ou envers la société elle-même, des fautes de sa gestion^25(*).

En règle générale, si certaines conventions peuvent être conçues entre le gérant et la société, il est formellement interdit à l'associé unique gérant ou administrateur, ou au salarié qui assume les mêmes fonctions, de contracter des emprunts auprès de la société unipersonnelle ou de faire cautionner ou avaliser par elle , leurs engagements envers les tiers^26(*). Nous devons toute fois préciser que le particularisme de la société d'une seule personne se traduit encore au niveau de son régime de dissolution. En effet, alors que la dissolution des sociétés de type traditionnel donne lieu de plein droit à la liquidation, celle de la société d'une seule personne n'entraine uniquement la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique. Il s'agit là d'une règle dérogatoire au droit commun des sociétés^27(*)qui démontre à suffisance le bouleversement dont les spécificités de la société d'une seule personne viennent d'introduire au sein des règles traditionnelles du droit des sociétés. C'est ce qui justifie l'originalité et le caractère révolutionnaire de la société unipersonnelle au sein de l'OHADA.

* ¹¹ Voir loi du 11 juillet 1985 instituant l'EURL en France. Nous devons ici préciser que d'autres pays Européens comme nous l'avions spécifié dans les analyses précédentes notamment pour le cas de la Belgique, du pays bas, de l'Allemagne, de la France et du Royaume- uni ont intégré dans leur législation, la société d'une seule personne. La communauté Economique Européenne à l'époque avait déjà adoptée une directive pour favoriser le recours à cette forme de société à travers la 12 ème directive du 21 décembre 1989.

* ¹² L'article311 de l'acte uniforme de l'OHADA qui dispose : « Le capital social doit être d'un million de francs CFA au moins. Il est divisé en parts sociales dont la valeur nominale ne peut être inférieure à cinq mille francs CFA. La fixation d'un capital social minimum répond ainsi à une exigence de l'article 65 de l'Acte uniforme qui tient alors compte de la forme ou de l'objet de la société. Lire à cet effet, JOSEPH ISSA-SAYEGH, OHADA, Traité et Actes uniformes, commentaires et annotés, Ed.Juriscope, 2002, p.388

* ¹³ Le capital social minimum est fixé à dix million de francs CFA. Ce capital est divisé en action dont le montant nominal ne peut être inférieur à dix mille francs CFA. Précisons cependant que jusqu'ici, seules quelques législations prévoyaient un capital social minimum au moment de la constitution de la société. Désormais, le montant de 10.000.000 de francs CFA est le même pour tous les Etats parties, et pour toute société anonyme, à l'exception des sociétés par actions faisant appel public à l'épargne dont le capital social minimum est fixé à 100.000.000 F.CFA.

* ¹⁴ Mais en se référant à l'histoire sous la l'empire de la législation coloniale des pays de la zone CFA, le régime de la constitution des sociétés était essentiellement caractérisé par une très grande rigidité. Il était exigé un minimum de deux ou sept associés selon qu'on voulait créer une SARL ou une S.A. Mais nous devons spécifier qu'en pratique, cette rigidité a donné lieu à des situations regrettables. Sous une apparence de régularité formelle, la constitution des sociétés de capitaux n'a que très souvent en fait, dissimulé l'existence de la société d'une seule personne dans la mesure où le gérant détient la quasi-totalité du capital alors que les autres « associés », membres de la famille ou amis complaisant, se contentaient de jouer aux hommes de paille.

* ¹⁵ Ph. MERLE, Droit commerciale, sociétés commerciales, Dalloz, 3^ème éd. p.199 et s.

* ¹⁶ Cette situation dans laquelle fonctionnent les entreprises dans la plupart des pays Africains, fut confirmée dans l'analyse faite par GALEN SPENCER HULL, dans son ouvrage intitulé « le drame de la petite entreprise africaine, dont l'extrait fût repris dans le Jeune Afrique Economique, lequel journal se référant au rapport publié en 1984, il ; note principalement qu'en Afrique et en particulier dans les pays francophones, l'économie est caractérisée d'une part , par de grandes entreprises étatiques et par celles appartenant à des investisseurs étrangers ; d'autres part, par un large éventail de petites et micro-entreprises inorganisées. Voir Jeune Afrique Economique, numéro spécial, décembre 1984.

Nous pensons quant à nous que la société d'une seule personne offre, par rapport à l'entreprise individuelle, l'avantage d'une gestion organisée et la limitation de la responsabilité de l'associé unique. Précisons toute fois que dans le même contexte au Cameroun par exemple, une seule société parmi les dix premières recensées en 1984 était essentiellement contrôlée par les nationaux. En Tunisie, la situation n'est guère intéressante puisque huit des dix premières sociétés appartiennent à l'Etat. A la même époque au Tchad et au Niger, on ne relève qu'une très faible participation des nationaux dans les entreprises les plus importantes. Voir Jeunes Afrique Economique, numéro spécial, décembre 1984.

* ¹⁷ Se fondant sur cette argumentation, l'associé unique pourrait être : « Une personne physique ou morale sans distinction de nationalité. (Dans la mesure où la qualité d'associé n'emporte pas celle du commerçant, les règles relatives au statut du commerçant, ne lui sont pas applicables. Précisons à ce sujet qu'un mineur ou un incapable (Bien qu'il ne soit pas discuté que la constitution d'une société est un acte de commerce (Cass. Com.15 Mai 1990, JOLY 1990,n°787 note A BURNET).Il n'est pas pour autant interdit au mineur ou à l'incapable. La justification de cette argumentation est simple, en ce sens que l'associé a une responsabilité limitée à l'apport et le représentant légal de l'incapable ne fait qu'un simple placement.

En plu des mineurs, la situation des époux est aussi réglée dans la constitution d'une société unipersonnelle car les portes de la société unipersonnelle sont donc grandement ouvertes.

* ¹⁸ Voir S.GUINCHARD, Essai d'une théorie générale de l'affectation des biens en droit français, Thèse, LYON, 1974.

* ¹⁹ Parmi les dispositions réglementant la société d'une seule personne, nous retrouvons respectivement, l'article 5 qui la consacre, l'article 201 alinéa 4 qui règle le problème de sa transmission et les articles 309 alinéa 2 et 385 alinéa 2 qui la rattachent respectivement de la S.A.R.L et à la S.A.

* ²⁰ On comprend dès lors aisément que dans les conditions, que le législateur se soit abstenu d'élaborer un régime juridique autonome pour une société qui n'est que le reflet de la S.A.R.L. et de la S.A, et qui, pour cette raison, emprunte nécessairement t son organisation à ces deux formes classiques.

* ²¹ Les types de société pouvant prendre la forme de la société d'une personne étant limitativement énumérés, on en déduit que cette dernière ne peut être constituée ni sous forme de société en non collectif, ni en commandite simple, encore moins de société en participation. Nous devons spécifier qu'en soi cette technique d'emprunt aux sociétés de type traditionnel pour originale qu'elle soit, n'est pas à notre humble avis sans danger ni inconvénients, car elle constitue un facteur d'insécurité regrettable dans la mesure où aucun critère légal n'a été défini par le législateur pour assurer un choix uniforme des règles susceptibles de fixer l'organisation de la société d'une personne. Il ne suffit pas de prévoir une variante à la S.A.R.L et à la S.A. Encore faut-il éviter la variabilité des régimes d'une société à une autre, qu'une technique de choix de règles soit clairement élaborée.

* ²² Voir l'article 5 de l'Acte Uniforme réglementant l'OHADA.

* ²³ Voir les articles 61, 311 et 387 de l'A.U de l'OHADA sur les sociétés commerciales. Nous devons aussi préciser que les statuts qui sont aussi obligatoires pour la constitution régulière de la société d'une seule personne, doivent préciser la forme (S.A.R.L ou S.A), sa dénomination, l'objet social, la durée de vie et l'identité de l'apporteur (art.13, ,97 et 98 de l'Acte Uniforme

* ²⁴ Voir les articles 312, 385 et s, 399 de l'A.U. sur les sociétés commerciales. Il est important de souligner que c'est la même technique qui gouverne le fonctionnement de la société unipersonnelle. Ici aussi, l'associé unique va exercer personnellement tous les pouvoirs dévolus traditionnellement aux assemblées d'associés. Mais s'agissant de la gestion, l'associé unique a le choix entre gérer soi-même sa société ou en confier la tâche à un tiers salarié.

* ²⁵ Voir l'art.121 et s de l'A.U sur les sociétés.

* ²⁶ Voir art.356 de l'A.U sur les sociétés. Dans tout le cas, la jurisprudence décide que le délit d'abus de biens sociaux s'applique au gérant ou à l'administrateur de la société d'une seule personne. Enfin l'intérêt majeur de la société d'une seule personne étant la limitation de la responsabilité de l'entrepreneur à l'apport fait à la société, l'associé unique devra éviter toute confusion ou interprétation possible entre son patrimoine personnel et le patrimoine social. Nous devons cependant préciser qu'il, est évident qu'un rapport spécial du commissaire aux comptes devra être dressé même lorsque la convention est légalement autorisée.

* ²⁷ Tels sont là les quelques spécificités de la société d'une seule personne dont nous estimons que le régime juridique originale de cette catégorie des sociétés se fera sur base du tri dont les juristes feront faire à partir des règles qui gouvernant la S.A.R.L.ou la S.A.