Société unipersonnelle dans l'espace ohada; une alternative pour la sécurisation des affaires

Section II. La société d'une seule personne dans l'OHADA : Une construction révolutionnaire.

Admirée et redouté simultanément, la société d'une seule personne ne pouvait manquer d'inquiéter avant d'être adaptée par la plupart des législations africaines des Etats membres de l'OHADA. En effet, nous remarquerons que non seulement les sociétés de types classiques existantes s'interrogent déjà très sérieusement pour leur avenir, mais de son côté, le juriste classique assiste, impuissant, au grand bouleversement des règles juridiques traditionnelles. C'est d'abord le droit commun des sociétés qui éclate(1). C'est ensuite le sort de la société qui devient préoccupant au moment où le juriste découvre l'entreprise(2). Tels sont là les deux analyses dont nous développons dans ce point.

I. La division du droit commun des sociétés dans le système de l'OHADA

La question fondamentale dont nous nous posons est celle de savoir si le droit des sociétés existe-t-il encore ?

En effet, en formulant cette importante question, nous nous rendons immédiatement compte que la doctrine avait depuis très longtemps déjà, donné une solution définitive à ce problème, en répondant par la négative^28(*). Aujourd'hui, plus encore qu'hier, le doute s'installe et se traduit par l'existence d'une société de la forme singulière que certains auteurs n'ont pas hésité de qualifier d'unijambiste. Certes, l'Acte Uniforme n'a pas manqué d'élaborer des règles générales applicables à toutes les sociétés. Mais les multiples dérogations portées aux principes auxquelles il convient d'ajouter aujourd'hui certaines règles spécifiques à la société d'une seule personne, entrainent nécessairement un double recul : d'une part, celui de la conception civiliste de la société(1) ; d'autre part, celui du débat sur le caractère contractuel ou institutionnel de la société(2).

2.1.1 Le recul de la conception civiliste de la société dans l'OHADA

Le regard sur l'histoire nous révèle que pendant des siècles, la construction du droit des sociétés s'était reposée sur une conception bien précise de la société commerciale^29(*). Aujourd'hui avec l'évolution, cette conception est reprise moyennant des légères modifications, par l'article 4 de l'Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales^30(*). Mais actuellement, avec l'évolution, le champ d'application de cette conception est réduit. Prenant ainsi le contre-pied de cette conception classique, l'article 5 de l'Acte Uniforme de l'OHADA a dépassé cette conception classique du 19 è siècle jusqu'à affirmer que : « La société peut être également créée... par une seule personne^31(*).

Ce revirement du droit des sociétés dans la conception contractuelle dans la notion de société a été constaté et analysée abondamment par la doctrine^32(*). Il était en tout cas prévisible et inévitable. La société unipersonnelle n'a fait que précipiter son avènement. Lorsque plus tard, le souci de protection non seulement des minoritaires mais également des associés bailleurs de fonds de même qu'une définition impérative du statut des dirigeants avaient justifié l'intrusion des pouvoirs publics dans la vie sociale, on se trouva éloigné encore davantage de la conception contractuelle de la société. Ce qui a fait dire à la doctrine que le contrat de société, consensuel à l'origine, était progressivement devenu un contrat d'adhésion. Cette situation faisait nécessairement reculer le débat sur la nature juridique de la société.

2. Le recul du débat sur le caractère contractuel ou institutionnel de la société commerciale

Le débat sur la nature juridique de la société commerciale a pendant longtemps préoccupé des nombreuses personnes. On s'est toujours posé la question de savoir si la société était un contrat ou une institution. La discussion doctrinale qui s'en est suivie a donné lieu à deux thèses bien connues des juristes classiques. Celle du contrat et celle de l'institution.

En effet, au lendemain de la naissance de la société d'une seule personne, ce débat qui avait pourtant montré ses limites, a été relancé. Les tenants de la thèse contractuelle défendent l'idée selon laquelle, la société ne peut résulter que d'un contrat^33(*) et critiquent sévèrement l'oeuvre législative en mettant d'abord en relief la contradiction dans les termes. La société et partant, la personnalité morale, soutiennent-ils, ne peuvent résulter que d'un groupement de personnes. Selon cette conception contractuelle, admettre le contraire, c'est changer la définition même de la société et tomber dans le narcissisme^34(*). Toutes les règles aussi bien de constitution que de fonctionnement des sociétés sont impérativement fixées par le législateur et les associés ne les discutent plus. Les administrateurs des sociétés ne sont plus considérés comme de simples mandataires, mais comme des organes de la société^35(*).

Aujourd'hui la naissance de la société d'une seule personne vient encore remettre en cause l'efficacité de la thèse contractuelle qui recule de plus en plus. Un courant contraire, qui exalte les vertus de l'institution, voit dans la société d'une seule personne, le triomphe de la théorie de l'institution^36(*). Nous devons cependant préciser qu'avec l'évolution, la remise en cause de ces deux théories ne tarda pas de se manifester. De manière qu'une troisième voie, inaugurée par l'école de Rennes^37(*), refuse de prendre position dans ce débat en soutenant que la vraie question ^38(*)n'est pas de savoir si la société est un Contrat ou une institution, mais de constater qu'elle est une technique d'organisation de l'entreprise^39(*).

b. L'apparition de la notion d'entreprise

Dans une thèse restée célèbre, défendue par une certaine^40(*) , celle-ci a magistralement démontré que la société est un ensemble de règles juridiques, de techniques et de mécanismes destinés à l'organisation juridique de la vie d'une forme de production ou de distribution : l'entreprise. De manière qu'aujourd'hui l'entreprise qui n'avait intéressé jusque là que les économistes et les travaillistes, apparaît donc à la surface du droit comme nouveau pôle d'attraction et de réflexions^41(*) .Mais comme le relève très justement ce doctrinaire, l'émergence de la notion d'entreprise à la vie juridique trouble nécessairement celle de société De façon qu'actuellement nous nous interrogeons si la société devra t-elle céder sa place lorsqu'apparait à l'entreprise ou les deux devrons cohabiter ?

Dans l'affirmative, s'agira t-il des deux notions complémentaires ou concurrentes ?

La réponse à cette série de questions impose une démarche préalable. Il faut partir de l'hypothèse que l'entreprise n'est pas un sujet de droit, mais une unité économique et sociale dotée d'une organisation propre caractérisée essentiellement par la réunion du capital et du travail^42(*), en vue de la production des biens ou des services. Loin d'être dès lors contradictoires, les deux notions de société et d'entreprise se complètent^43(*). Ce qui nous permet de présenter de manière aussi brève les grandes lignes de la création, du fonctionnement et de la dissolution de la société unipersonnelle dans le système de l'OHADA.

* ²⁸ Voir, A.VIANDIER, La notion d'associé, Paris, LGDJ, Bibl. Dr.Priv.T.156, 1978, n°228.Lire également H.BONNARD, Le droit commun des sociétés, Thèse Paris II, 1981

* ²⁹. Il s'agit de l'idée selon laquelle un groupement de personnes qui se sont associées et ont convenu de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter. C'est bien là, la conception qui a inspiré la rédaction de l'article1832 du Code civil napoléonien.

* ³⁰ Voir l'art.4 de l'A.U sur les sociétés commerciales, commenté par Joseph ISSA-SAYEGH, Ed Juriscope, 2002, p 309 ; Nous devons cependant ajouter quant à nous que de cette conception traditionnelle de la société commerciale, la pluralité d'associés et la participation aux résultats, quels qu'ils soient, sont de l'essence même du contrat des sociétés. De manière que cette conception appliquée au 19 è siècle a évoluée jusqu'en 1997.

* ³¹ Un tel revirement pensons nous est de taille. Et ce, sur deux points au moins. D'abord, le législateur OHADA soustrait une partie du droit des sociétés, de l'impérialisme du droit commun des obligations. A tel enseigne que la société ne prend plus naissance uniquement d'un contrat. Elle peut aussi être créée par un acte de volonté unilatérale. De fait, le législateur donne corps à une catégorie singulière d'associés, celle de l'associé unique par détermination de la loi. Ensuite et par voie de conséquence, ainsi que nous allons le voir ultérieurement, le même législateur privilégie l'entreprise au détriment du groupement de personnes puisqu'il s'occupe moins de la structure que du but de la société.

* ³² CL. CHAMPAUD, Le contrat de société existe t- il encore ? , in Le Droit contemporain des contrats, Ed. Economica éd. 1987 P. 125 et s.

* ³³ J. MESTRE, la société est bien encore un contrat, in Mél. Christian MOULY, LITEC 1998 p. 130 et s.

* ³⁴ M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés commerciales, Op.cit. p. 332 n° 1353.

Nous devons préciser que cette thèse a eu ses mérites. Elle justifie encore certaines règles de la plupart des sociétés de personnes. Mais elle a subi un recul dans les sociétés de capitaux. Depuis l'Acte Uniforme sur les sociétés, la personne morale ne naît plus de l'échange de consentements mais plutôt de l'immatriculation qui est une formalité administrative

* ³⁵ BERTHEL, Liberté contractuelle et société RDC 1996, p.595

* ³⁶ Cette conception institutionnelle de la société explique le dépassement du rôle de la volonté et des intérêts catégoriels des associés. Élaborée essentiellement pour faire échec à la conception contractuelle de la société, la théorie de l'institution a aussi montré ses limites et ne rend pas elle non plus, totalement compte de la société d'une seule personne

* ³⁷ J. PAILLUSSEAU, la société anonyme, technique d'organisation de l'entreprise. Thèse. Rennes 1967.

* ³⁸ L'expression qui est de ALAIN SAYAG, l'entreprise individuelle : faux débats et vraies questions, in Mel. R. RODIERE, ne doit pas faire croire que cet auteur est en faveur de la thèse technicienne de l'école de Rennes.

* ³⁹ C'est cette thèse originale, dont nous qualifions de technicienne ou fonctionnelle qui semble expliquer la nouvelle conception de la société d'une seule personne

* ⁴⁰ J. PAILLUSSEAU, la société anonyme, technique d'organisation de l'entreprise. Thèse. Rennes 1967

* ⁴¹ M. DEPAX, L'entreprise et le droit, LGDJ, 1956 ; PAUL DIDIER, Esquisse de la notion d'entreprise, in Mél. VOIRIN P. 209 et s. FRANCOIS BLOCH - LAINE, Pour une reforme de l'entreprise, éd. Seuil ; BRUNO OPPETIT, Groupe de sociétés et droit du travail, Rév. Soc. 1973 P. 69 et s.

* ⁴² A.VIANDIER, la loi créant la distribution gratuite des actions et le droit des sociétés Rév. Soc. 1981, p.175 et s.

* ⁴³ L'une est technique juridique et l'autre réalité économique et sociale. En analysant ce raisonnement, on comprend dès lors aisément que le législateur OHADA, très sensible à l'évolution du droit des sociétés et à la mondialisation du droit des affaires, se soit servi de la technique sociétaire pour mieux organiser juridiquement l'entreprise individuelle. Certes, il est difficile de faire croire à tout le monde que la société est devenue une technique d'organisation de l'entreprise. Mais avec la naissance de la société d'une seule personne, c'est le monde du propriétaire qui disparaît au profit de celui de l'entreprise. Cependant, cette nouvelle construction, aussi révolutionnaire n'est pas à l'abri des critiques au regard des difficultés d'adaptation des règles de droit commun sur la société unipersonnelle dans le contexte de l'OHADA. Aussi certaines critiques seront bien formulées à la conclusion de cette analyse sur le caractère inachevé de la plupart des dispositions de l'Acte Uniforme sur les sociétés unipersonnelles d'une part et d'autre part, l'imprécision quant au régime fiscal de la société unipersonnelle dans l'espace de l'OHADA, ne peut que renforcer les difficultés d'adaptation de ce texte sur la société crée par une seule personnel.