Société unipersonnelle dans l'espace ohada; une alternative pour la sécurisation des affaires

SOCIETE UNIPERSONNELLE DANS L'ESPACE OHADA

Une alternative pour la sécurisation des affaires

BOY LUNDU WILLY

Chercheur et Doctorant en droit des affaires

University of Gent (Belgium)

Introduction

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Au lendemain des indépendances des anciennes colonies françaises, le risque qu'une balkanisation politique pouvait entraîner une balkanisation juridique était réel. Pour échapper à ce risque, certains auteurs africains ont préconisé la création d'un système juridique qui permettrait de sauvegarder le droit commun des pays francophones d'Afrique^1(*). Malheureusement, cette idée ne fût pas appliquée faute de moyens financiers adéquats. Aussi un tel projet ne manifestait un intérêt minime dans le chef des Etats car, chaque Etat gardait jalousement son indépendance nouvellement acquise, parfois au prix du sang.

Mais au fil de temps, la nécessité de s'associer en vue de sécuriser les affaires dans les pays francophones fût à la base de la création de l'OHADA.^2(*) La création de l'OHADA démontre un certain dynamisme, une exceptionnelle volonté et un sens de réalisme avec lequel les Etats africains on manifesté cet intérêt d'instaurer une certaine harmonisation de leur droit des affaires.^3(*) ". Cette volonté est pour notre part la manifestation d'un jugement de haute valeur scientifique qui, perçu comme un défi, doit se mériter. Comme son nom l'indique, l'OHADA se préoccupe du droit des affaires. Il faut entendre par là, «l'ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit comptable, au droit de la vente et des transports. L'Ohada vise à promouvoir l'émergence d'une Communauté économique africaine, à renforcer la sécurité juridique et judiciaire pour favoriser le développement de l'Afrique et contribuer à la consolidation de l'Unité africaine. Elle instaure à cet effet un espace juridique commun (des règles unifiées) et un espace judiciaire commun (une juridiction supranationale exerçant la fonction de cour suprême).^4(*)»

Sur le plan de la protection des investissements privés, les pays membres de l'OHAD.A se sont consentis de sécuriser les initiatives privées notamment la petite entreprise de création individuelle dans le sens de la consécration juridique en société commerciale une structure dans laquelle l'on retrouverait un seul associé communément appelée société unipersonnelle. La société d'une seule personne est le nouveau-né des sociétés commerciales de l'espace OHADA^5(*). Sa consécration s'est effectuée sans problème dans les salons du Conseil des Ministres de l'Organisation à Cotonou le 17avril 1997^5(*). En effet, la lecture du droit des sociétés issu de l'acte uniforme de 1997 nous permet d'affirmer que celui-ci est constitué de règles articulées en deux branches principales à savoir d'une part les généralités sur la société commerciale d'une part et, d'autre part les dispositions particulières aux sociétés commerciales. A l'intérieur des dispositions particulières, le législateur a envisagé la société unipersonnelle "ab initio" en prévoyant certaines règles particulières y relatives.

Ces règles "particulières" étant un sous ensemble des dispositions "Particulières", sont appelées à combler tous les vides laissés par celles-là tout comme les généralités seront mises à contribution en cas de silence des "particularités". Cette réflexion suggère l'applicabilité parfaite de toutes les règles relatives à la société "Commerciale" à la société « commerciale unipersonnelle ».Lorsqu'on interroge sur l'étiologie de la gestation de la société unipersonnelle, il se dégage que son existence est antérieure à sa consécration juridique en Afrique, et que les pays industrialisés, comme l'Allemagne, la Grande Bretagne ou la France avaient déjà reconnu droit la société unipersonnelle. Lorsque nous nous referons sur l'évolution historique de la question de la société unipersonnelle, nous remarquons qu'en 1966 déjà en France, on ne concevait pas non plus officiellement qu'une personne morale puisse survivre avec un seul associé, de tel point qu'une certaine doctrine n'a pas hésité à aligner la réunion de toutes les actions d'une société en une seule main au rend des causes d'ordre public de dissolution des sociétés^7(*).

Aujourd'hui, une révolution est instaurée au niveau de certaines législations des pays africains membres de l'OHADA depuis l'instauration de l'institution de la société d'une seule personne. Inconstablement, le temps a fait son oeuvre et depuis l'Acte uniforme du 17 avril 1997, la société commerciale n'est plus nécessairement un contrat. Elle peut aussi naitre d'un acte de volonté unilatérale. Une telle société pensons-nous présente des avantages économiques qui ne sont pas douteux dans la mesure où en limitant la responsabilité du petit entrepreneur ou de la filiale à son apport, elle favorise nécessairement le développement de l'entreprise individuelle.

A l'heure où l'on assiste à des fusions de plus en plus nombreuses des grandes multinationales du monde industrialisé, il est réconfortant de noter qu'on réalise aussi simultanément qu'en Afrique, le développement du secteur privé passe par la promotion de la petite entreprise. La société d'une personne vient donc à point nommé .Le juriste ne l'accueillera peut-être pas sans réserve puisqu'elle bouleverse totalement le droit commun des sociétés commerciales. Mais cette construction, aussi révolutionnaire qu'elle soit (II), ne manquerait ni d'intérêts pratiques, ni d'originalité^8(*) (I) Nous pensons que le législateur O.H.A.D.A., sûrement dans le souci d'éviter des redites n'a pas consacré une large part à la nouvelle législation^9(*) sur la société unipersonnelle, se limitant à des renvois aux règles de droit commun des autres sociétés^10(*).

Cette précisons de taille sera observée dans l'analyse de la constitution, le fonctionnement et la disparition de la société unipersonnelle dans le système de l'OHADA (III), les difficultés liée à l'adaptation tant des règles de droit commun et du régime juridique de la société commerciale à la société unipersonnelle (IV), résumerons de manière générale l'ensemble des préoccupations sur le sujet sous examen.

* ¹ C'est le cas de la BAMREL (bureau africain et mauricien de recherches et d'études législatives). C'est une structure créée à Port-Louis par une convention du 5 juillet 1975.

* ² Les objectifs de l'OHADA sont clairement définis : Trouver des solutions juridiques les meilleures et les mettre à la disposition de tous les pays quelles que soient leurs ressources humaines ; Instaurer la sécurité juridique ; Restaurer la sécurité judiciaire ; Encourager la délocalisation vers l'Afrique de certaines grandes entreprises ; Rétablir la confiance des chefs d'entreprises et des investisseurs ; Développer l'arbitrage en Afrique ; Faciliter l'intégration économique sur le continent ; Renforcer l'unité africaine opposé des sociétés commerciales de type classique, la société unipersonnelle dans l'espace de l'OHADA n'a pas eu besoin du rapprochement de deux personnes au moins pour venir à la vie juridique.

* ³ L'OHADA se définit comme l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires. Elle est créée par le Traité de Port-Louis (l'Île Maurice) du 19 octobre 1993. Ce trait a été signé par 16 Etats africains dont 14 relèvent de la zone franc. L'espace OHADA couvre donc 16 pays et abrite une population de 105 millions d'habitants et qui parlent 40 autres langues. Parmi les pays membre de l'OHADA, nous pouvons cité notamment la République du BENIN, le BURKINA FASO, la République du CAMEROUN, la République du CENTRAFRICAINE, la République fédérale islamique des COMORES, la République du CONGO BRAZZAVILLE, la République de COTE D'IVOIRE, la République GABONAISE, la République de GUINEE EQUATORIALE, la République du MALI, la République du NIGER, la République du SENEGAL, la République du TCHAD, la République TOGOLAISE. Le Traité signé en 1993 confie la production du droit des affaires à un organisme dénommé Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), son entrée en vigueur est effective depuis juillet 1995.

* ⁴ MASAMBA MAKELA,. Modalité d'adhésion de la R.D.C au traité de l'Ohada. Volume 1, Rapport Final de COPIREP, fév 2005, publié dans le site ; www.congolegal.org

* ⁵ Voir J.O.OHADA n°2 du 1^er Octobre 1997. En 1997, par l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales⁶, le législateur O.H.A.D.A, admettant dès lors, à l'instar de son homologue français, que la pluralité d'associés n'est plus une condition sine qua non de la création et de l'existence juridique durable de la société commerciale, a envisagé deux modes d'émergence de la société unipersonnelle sur les deux fondements juridiques suivants: En effet, au terme de l'article 5:"La société peut être également créée, dans les cas prévus par le présent acte uniforme, par une seule personne dénommée" associé unique", par un acte écrit". Quant à l'article 60, il renchéri en disposant que" Dans le cas des sociétés dont la forme unipersonnelle n'est pas autorisée par le présent acte uniforme, la détention par un seul associé de tous les titres sociaux n'entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander au président de la juridiction compétente cette dissolution, si la situation n'a pas été régularisée dans le délai d'un an. Le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu. "Ainsi, "ab initio" l'opérateur économique peut créer sur l'espace OHADA soit une S.A.R.L. unipersonnelle en vertu de l'article 309 alinéa 2 (S.A.R.L.U.), soit une S.A. unipersonnelle (S.A.U.) conformément à l'article 385 alinéa 2 de l'acte uniforme portant sociétés commerciales. Par ailleurs, les dispositions de l'article 60 autorisent la création accidentelle de sociétés de personnes unipersonnelles suite à la perte par celles-ci du nombre d'associés légalement exigé. Voir J.O.OHADA n°2 du 1^er Octobre 1997.

* ⁷ Voir EUGENE SHAEFFER, Les causes de dissolution des sociétés, in Mél. HAMEL, p.227 et S.

* ⁸ Cela apparaît clairement à travers l'ossature de la nouvelle législation O.H.A.D.A. relative aux sociétés commerciales, les règles de constitution et de fonctionnement d'une part et d'autre part les règles de disparition de la société unipersonnelle doivent découler d'une certaine conjugaison entre les règles constitutives du droit commun des sociétés commerciales et celles qui sont propres à la société unipersonnelle et qui constituent des règles particulières aux dispositions particulières relatives à chaque type de société commerciale.

* ⁹ La question que soulève cette démarche législative est celle de savoir si on peut mettre en oeuvre une conjugaison cohérente d'une part entre règles générales à toutes les sociétés commerciales, les règles particulières à chaque type de société commerciale et les règles propres à la société unipersonnelle d'autre part. Cette interrogation, relative à la société unipersonnelle en tant que personne juridique, devrait trouver une réponse à travers l'analyse de son régime juridique. Les règles juridiques applicables à tout sujet de droit se perçoivent tant au commencement de sa personnalité juridique ainsi qu'à la fin de celle-ci.

* ¹⁰ Voyons par exemple, l'alinéa 2 de l'article 347 relatifs aux décisions collectives ordinaires dans les sociétés à responsabilité limitée est ainsi libellé : « ...Lorsque la société ne comprend qu'un seul associé, il est fait application des dispositions des articles 558 à 561 du présent Acte uniforme à l'exclusion de celles des deuxièmes alinéas des articles 558 et 559. Il est également fait application des dispositions non contraires du présent chapitre. ».

Par ailleurs, l'alinéa 2 de l'article 357 relatif aux décisions collectives extraordinaires dans les mêmes sociétés est libellé dans le même sens que l'alinéa 2 de l'article 347.