L'extinction de l'instance en justice

CHAPITRE II

L'EXTINCTION DE L'INSTANCE A TITRE ACCESSOIRE

103. L'instance peut prendre fin de manière accessoire du fait de la survenance d'une circonstance qui ne l'affecte pas directement. Elle se terminera parce que l'évènement en question l'atteint par ricochet, rendant ainsi sa poursuite non nécessaire. Ainsi, l'instance peut d'abord prendre fin parce que le droit pour la mise en oeuvre duquel elle a été engagée a perdu son caractère litigieux, ce qui lui enlève sa raison d'être. En effet, le juge ayant été saisi pour trancher un litige au sujet d'un droit ou de droits, si la contestation disparaît, l'instance devient alors sans objet et s'éteint, parce que le juge n'aura plus à statuer au fond (Section I).

De même, pour certaines catégories de droits, et dans certaines circonstances particulières, la survenance, en cours d'instance, du décès du titulaire de ceux-ci, partie à l'instance, rendra inutile, voire impossible la poursuite du procès. Le droit disparaissant en quelque sorte avec son titulaire, entraîne corrélativement l'extinction de la procédure introduite pour le mettre en oeuvre (Section II).

SECTION I - L'EXTINCTION DE L'INSTANCE DU FAIT DE LA DISPARITION DU CARACTERE LITIGIEUX DES DROITS

104. Le caractère litigieux des droits dont la sanction est réclamée du juge peut tout d'abord disparaître parce qu'une des parties, en l'occurrence le défendeur, reconnaît le bien fondé des prétentions du demandeur et adhère à la demande formée par ce dernier : on parle dans ce cas d'acquiescement (§1). Ensuite, l'une des parties, quelle qu'elle soit, peut tout simplement renoncer à l'action dont elle est titulaire, abandonnant ainsi toute réclamation y relative : on parle à cet effet de désistement d'action (§2). Enfin, les parties, au moyen de concessions réciproques, peuvent parvenir à un accord mettant un terme au litige qui les oppose : il s'agit alors de la transaction (§3).

§ 1- L'ACQUIESCEMENT

105. Comme nous l'avons précédemment dit, l'acte d'acquiescement consiste, pour un plaideur, à adhérer à une demande formée par son adversaire. Mais il ne s'agit là en réalité que d'une variété d'acquiescement que l'on qualifie d'acquiescement à la demande. Il est une autre variété que l'on appelle acquiescement au jugement. Toutefois, cette forme d'acquiescement ne retiendra pas notre attention ici, dans la mesure où elle n'a pas pour effet d'entraîner l'extinction de l'instance. En effet, l'acquiescement au jugement qui emporte soumission aux chefs de celui-ci et renonciation aux voies de recours, ne peut intervenir en principe qu'une fois le jugement rendu, c'est-à-dire, après que l'instance se soit poursuivie jusqu'à son issue normale et que le juge se soit prononcé. Même dans l'occurrence où il intervient avant le prononcé du jugement, l'instance se poursuit néanmoins jusqu'à son terme^262(*), et ne s'éteint pas prématurément.

Cette précision étant faite, nous ne nous intéresserons plus qu'à l'acquiescement à la demande, dont la volonté d'acquiescer et ses manifestations (A) ainsi que ses effets (B), en constituent le régime juridique.

A/ Les conditions de l'acte d'acquiescement

106. L'acte d'acquiescement suppose une volonté d'acquiescer qui se manifeste, que l'acquiescement soit exprès ou implicite.

La volonté d'acquiescer suppose que le consentement donné le soit conformément aux règles générales qui régissent la validité des actes juridiques^263(*) ; que ce consentement émane d'une personne disposant de la capacité et des pouvoirs nécessaires et qu'il vise des matières autorisées par la loi. L'acquiescement étant un acte de volonté, son auteur doit formuler un consentement libre et éclairé. L'appréciation portée sur la réalité du vice éventuel relève du pouvoir souverain des juges du fond, et c'est à celui qui prétend avoir été victime d'une erreur qu'il incombe d'en apporter la preuve par exemple. Présentant par ailleurs le caractère d'un acte unilatéral, parfait nonobstant toute acceptation, l'acquiescement est irrévocable dès l'instant où la volonté d'acquiescer est exprimée. Ce qui n'empêche cependant pas d'assortir la volonté d'acquiescer de conditions ou de réserves.

107. L'acquiescement à la demande emportant renonciation à l'action, il suppose, de la part de celui qui l'émet, la capacité de disposer du droit litigieux. Ainsi, les mandataires conventionnels doivent disposer d'un mandat spécial ; les mandataires légaux ne peuvent acquiescer que dans les formes et conditions prévues par les dispositions qui régissent le régime de représentation qui s'applique à eux. Quant aux représentants ad litem, ils sont présumés, en vertu du mandat de représentation en justice, avoir reçu pouvoir spécial pour acquiescer.

108. L'acquiescement à la demande n'est admis que pour les droits dont la partie a la libre disposition^264(*). Les matières qui intéressent l'ordre public ne peuvent donc faire l'objet d'un acquiescement^265(*). Il ne peut en effet dépendre d'un accord entre particuliers de régler une question qui touche à l'ordre public. C'est pourquoi l'acquiescement à la demande ne peut avoir pour objet de donner force exécutoire à des engagements prohibés par la loi^266(*). En matière de filiation par exemple, les actions ne peuvent faire l'objet de renonciation ; le caractère d'ordre public de la matière rend donc les droits indisponibles. Le principe d'exclusion ainsi énoncé n'est toutefois pas sans exceptions. Ainsi, il est admis que le défendeur à une action en recherche de paternité naturelle peut acquiescer à la demande dirigée contre lui puisque, par sa seule volonté, il aurait pu faire acte de reconnaissance. La volonté des parties est ici susceptible de créer un état de droit sans se heurter aux dispositions légales^267(*).

109. L'acquiescement peut être exprès ou implicite. Lorsque la volonté d'acquiescer est expresse, aucune autre formalité n'est en principe exigée. Pour que l'acquiescement soit exprès, il faut que l'intention de sont auteur soit manifestée clairement et sans équivoque. Peu importe à cet égard la forme choisie pour exprimer l'intention d'acquiescer ; aucun formalisme particulier ne vient alourdir la matière. L'acquiescement peut alors résulter d'un acte authentique comme d'un acte sous seing privé, ou même d'une simple lettre missive.

Pour que l'on soit en présence d'un acquiescement implicite, il faut que l'intention de l'auteur de l'acte ou du fait révélateur de celui-ci, soit dénuée de toute équivoque. L'acquiescement implicite exige donc une volonté certaine de la partie, caractérisée par des actes ou des faits démontrant avec évidence l'intention de la partie de reconnaître le bien-fondé des prétentions de son adversaire^268(*). Par exemple, le fait dans une procédure orale de ne pas déposer des conclusions écrites en défense ne constitue pas une manifestation d'accepter la demande de l'adversaire^269(*), ni d'ailleurs celui de s'abstenir de contester ladite demande dans son principe ou son montant^270(*). Le fait de s'en rapporter à justice^271(*), de demander qu'il soit donné acte des prétentions de l'adversaire^272(*) ou encore de se faire représenter à des opérations d'expertise sans formuler de réserves^273(*) est également dépourvu de portée à cet égard. On peut remarquer que le défaut de comparution du défendeur ne vaut pas par lui-même acquiescement^274(*). Manifestent en revanche la volonté d'acquiescer à la demande : le fait pour une partie de déclarer qu'elle ne s'opposait pas à ce qu'il soit fait droit à la demande de l'adversaire^275(*) ; le fait pour une partie d'exécuter sans réserve l'obligation dont l'adversaire revendique l'exécution^276(*).

Lorsque ces conditions sont réunies, l'acquiescement à la demande produit ses effets dont entre autres, l'extinction de l'instance.

B/ Les effets de l'acquiescement à la demande.

110. L'acquiescement à la demande entraîne reconnaissance du bien-fondé des prétentions avancées par l'adversaire et, par voie de conséquence, renonciation à l'action. Il implique d'avance soumission au jugement à intervenir, qui devient alors un jugement convenu ou jugement d'expédient^277(*). La renonciation à l'action entraîne l'irrecevabilité du recours contre la décision constatant l'acquiescement à la demande et accueillant celle-ci^278(*). L'action ne faisant plus l'objet d'un litige, l'instance qui avait été introduite en vue de régler le litige qui opposait les parties s'éteint par voie de conséquence. L'extinction de l'instance n'a donc lieu qu'accessoirement à la disparition du caractère litigieux de l'action du fait de la renonciation du défendeur, le juge devant rendre une décision de dessaisissement.

111. Il convient cependant de souligner que l'acquiescement à la demande peut n'être que partiel et laisser subsister l'instance sur les points qui n'en font pas l'objet^279(*). Mais, la renonciation à l'action qu'emporte l'acquiescement à la demande a pour conséquence d'entraîner l'opposabilité d'une fin de non-recevoir à la demande qui serait formée en dépit de l'acquiescement. Cette fin de non-recevoir peut être proposée en tout état de cause, et celui qui l'invoque n'a pas à justifier d'un grief. Par ces effets, l'acquiescement à la demande se rapproche du désistement d'action.

§ 2- LE DESISTEMENT D'ACTION

112. Le désistement consiste en la renonciation de la part du demandeur à l'instance, à la faculté d'agir en justice, le droit substantiel étant alors perdu^280(*). Parce qu'il est un acte bien plus grave que le désistement d'instance qui lui, n'est qu'une renonciation à la procédure, l'action elle-même n'étant pas, sauf exception, éteinte, le désistement d'action se démarque du désistement d'instance tant en ce qui concerne ses conditions (A) qu'en ce qui concerne ses effets (B).

A/ Les conditions du désistement d'action.

113. Le désistement d'action, parce qu'il équivaut à l'abandon d'un droit, n'est autorisé qu'à la condition de porter sur un doit auquel il est possible de renoncer. Il n'est donc pas admis en toutes matières. C'est ainsi que les droits dont une partie n'a pas la libre disposition ne peuvent faire l'objet d'un désistement d'action. La jurisprudence rejette ainsi tout désistement d'action portant sur l'état des personnes^281(*) ou intéressant un droit d'ordre public. Au cas où le désistement porterait sur l'une de ces matières, il n'est cependant pas privé de toute efficacité puisqu'il peut alors valoir comme désistement d'instance^282(*).

Par ailleurs, consacrant l'abandon du droit litigieux, le désistement d'action suppose de la part de son auteur la capacité de disposer du droit en question, contrairement au désistement d'instance où la simple capacité d'agir en justice suffit.

114. Comme pour le désistement d'instance, la réalisation du désistement d'action suppose une volonté de se désister à la fois réelle et exempte de vice. En outre, étant un acte de volonté, le désistement d'action n'a pas en principe besoin d'être accepté par le défendeur, contrairement au désistement d'instance, car à priori ce dernier n'a pas de raison de s'y opposer. Le désistement d'action est donc parfait par la seule manifestation de volonté de son auteur^283(*). On justifie ce principe par l'idée que le désistement d'action, qui implique l'abandon de sa prétention par le demandeur, ne présente que des intérêts pour le défendeur. Ce dernier ne risque pas en effet de voir son adversaire recommencer l'instance, puisque c'est au droit lui-même qu'il est ici renoncé^284(*). A titre tout à fait exceptionnel cependant, l'acceptation d'un désistement d'action peut tout de même être requise lorsque le défendeur aurait un intérêt légitime à refuser ce désistement^285(*).

B/ Les effets du désistement d'action.

115. Le désistement d'action entraîne extinction du droit d'agir et rend par conséquent irrecevable toute nouvelle demande fondée sur ce droit délaissé^286(*). Il emporte aussi, accessoirement à l'action, extinction de l'instance^287(*). Cette extinction de l'instance est constatée par une décision de dessaisissement^288(*). Comme il a été précédemment dit pour le désistement d'instance, la décision de dessaisissement n'est qu'un simple constat, régularisant la situation nouvelle, puisqu'il n'y a plus lieu de statuer ; ce n'est pas elle qui éteint l'instance. Elle est cependant utile du point de vue de la preuve du désistement, et en son absence, le juge reste saisi.

116. Quant à la portée de l'irrecevabilité d'une nouvelle demande, il convient de préciser qu'une telle demande, même si les faits invoqués sont identiques à ceux exposés lors de l'action abandonnée, est recevable lorsqu'elle a un objet différent^289(*). Ainsi, celui des époux qui s'est désisté d'une action en séparation de corps en vue d'y substituer une demande en divorce demeure recevable à invoquer les griefs antérieurs à son désistement^290(*).

117. Le désistement d'action, qui fait tomber la demande principale, fait également tomber toutes les demandes en intervention qui s'y étaient greffées. Mais ce principe ne joue qu'au regard des demandes en intervention purement conservatoires^291(*), telles celles formulées par les créanciers agissant en vertu de l'article 1166 du Code civil^292(*). L'intervention agressive des tiers qui prétendent faire juger à leur profit la contestation pendante entre les parties principales, survit au désistement d'action du demandeur principal parce qu'elle repose sur des droits indépendants des siens^293(*). La survie de cette intervention suppose évidemment que l'intervenant n'encourt pas la déchéance de son droit en raison de l'expiration du délai qui lui a été prescrit pour l'exercer^294(*). En dehors de l'hypothèse d'une intervention, un tiers peut être amené à subir les conséquences d'un désistement d'action.

118. Enfin, le désistement d'action, comme le désistement d'instance qui lui, éteint directement l'instance, a pour effet de faire peser la charge des frais de l'instance éteinte sur son auteur.

Contrairement au désistement d'action qui est un acte juridique unilatéral, la transaction découle plutôt d'un accord de volonté entre les parties : il s'agit donc d'u acte bilatéral.

§ 3- LA TRANSACTION

119. La transaction est définie par l'article 2044 du Code civil comme « un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ». la doctrine et la jurisprudence ont imposé une exigence supplémentaire, à savoir l'existence de « concessions réciproques », qui fait corps avec la définition légale et la complète. La transaction est une institution qui se trouve à la croisée du droit processuel et des techniques contractuelles. Expression de la volonté des parties fondée sur l'idéologie humaniste d'une justice contractuelle, elle est vis-à-vis du procès un mode de justice alternatif relativement efficace. C'est pour cette raison que la transaction a envahi presque toutes les branches du droit, et qu'elle soit règlementée par le Code civil^295(*), ce qui en constitue le droit commun, dans la mesure où des textes particuliers peuvent prévoir des régimes spéciaux^296(*).

120. Dans la mesure où la transaction a pour but de terminer ou de prévenir une contestation, l'existence d'un litige est indispensable^297(*). Cependant, toute transaction n'emporte pas extinction de l'instance. En effet, lorsqu'un litige oppose deux parties et que celles-ci ne l'ont pas encore porté à la connaissance du juge, il n'y a pas instance ; par conséquent, une transaction conclue par elles à l'effet de mettre fin audit litige, si elle termine la contestation, ne saurait avoir d'effet extinctif à l'égard d'une instance qui, n'ayant pas été introduite, n'existe pas^298(*). A fortiori, lorsque les parties concluent une transaction en vue de prévenir une contestation à naître, il n'y a pas non plus d'instance en justice, et l'on ne saurait, pas plus que dans l'hypothèse précédente, parler d'extinction de l'instance. Nous ne nous intéresserons donc, dans le cadre de ce travail, qu'à la transaction qui porte sur un litige ayant donné lieu à une instance pendante devant une juridiction, que l'on appelle encore transaction judiciaire. Une telle transaction, en terminant la contestation, a un effet extinctif à l'égard de l'instance introduite devant le juge pour son règlement. Nous envisagerons donc les composantes de la transaction judiciaire d'une part (A), et sa portée extinctive d'autre part (B).

A/ Les composantes de la transaction judiciaire.

121. La validité de la transaction est subordonnée à l'existence des trois éléments caractéristiques de la transaction, à savoir : une situation litigieuse^299(*), l'intention de mettre fin à la situation litigieuse et les concessions réciproques des parties. Mais en ce qu'elle est un véritable contrat, la transaction obéit pour sa conclusion, aux conditions de formation du droit commun des contrats.

Ainsi, la transaction pour être valablement conclue, doit porter sur un objet à la fois utile, possible, licite et déterminé, ou du moins objectivement déterminable. Elle doit en outre porter sur des choses qui sont dans le commerce et ne pas être contraire à l'ordre public^300(*). Il doit donc s'agir de droits dont les parties ont la libre disposition.

Il en va de l'objet comme de la cause dont l'illicéité est prohibée conformément à l'article 1133 du Code civil. En outre, la transaction, parce qu'elle constitue un acte de disposition en raison des renonciations qu'elle comporte, ne peut être conclue que par une personne titulaire de la capacité^301(*) ou du pouvoir nécessaires pour transiger^302(*), la transaction passée par un incapable ou par son représentant en dehors des règles légales étant entachée d'une nullité relative. En outre, le transigeant doit exprimé un consentement exempt de vice, étant entendu que les articles 2052 et 2053 ne retiennent comme vices du consentement que l'erreur de fait, le dol et la violence, excluant l'erreur de droit et la lésion.

122. En ce qui concerne l'existence d'une contestation a laquelle les parties entendent mettre fin par anticipation, dans la transaction judiciaire, une telle contestation peut être aisément démontrée dans la mesure où elle se confond avec l'objet du litige dont le juge est saisi. Quant à l'exigence de concessions réciproques, bien qu'elle ne soit pas incluse dans la lettre de l'article 2044^303(*), elle est exigée par le droit positif et se justifie par le fait que la transaction n'est pas une convention gratuite, puisqu'il s'agit d'aliéner à titre onéreux. Cette exigence permet d'exclure du champ de la transaction toutes les décisions unilatérales d'abandonner un droit ou une prétention^304(*). La jurisprudence estime que le contenu exact des concessions importe peu. La Cour de cassation a eu à se prononcer dans ce sens en décidant que : « L'existence de concessions réciproques [...] doit s'apprécier en fonction des prétentions des parties au moment de la signature de l'acte » et le juge ne peut « rechercher, en se livrant à l'examen des preuves, si ces prétentions étaient justifiées^305(*) ».

123. Pour ce qui est de la forme, la transaction est un contrat consensuel ; et c'est seulement du point de vue de sa preuve que l'article 2044 alinéa 2 du Code civil exige la rédaction d'un écrit^306(*). La transaction n'a pas besoin de faire l'objet d'un écrit particulier et peut résulter de l'échange de lettres missives^307(*). Elle peut donc être verbale^308(*) ou même implicite et se dégager de conclusions prises au cours du procès. Mais il faut qu'elle en résulte de façon certaine, car les renonciations qu'elle contient ne sauraient être présumées. Quant au moment de sa conclusion, la transaction sur procès en cours est possible jusqu'au jugement définitif, lui seul faisant disparaître le droit d'action des parties, objet de leurs renonciations réciproques.

124. Enfin, la transaction, en tant qu'elle est un contrat judiciaire portant règlement du litige, «n'existe qu'autant que le juge a constaté l'accord des parties sur le point qui en fait l'objet^309(*) ». Il est classique de dire que, dans tous les cas, la présence d'un élément judiciaire ne transforme pas la nature et l'accord intervenu. Mais lorsque le juge prend part à la réalisation de la transaction, ce concours aboutit souvent à assortir l'accord des parties de certains effets spécifiques au jugement, tel que l'hypothèque judiciaire, et à le soumettre en partie au régime juridique de ce dernier, la nullité ne pouvant être invoquée que dans le cadre des voies de recours. L'on se demande donc si la forme qui est ici donnée à la transaction n'altère pas sa nature pour en faire un acte mixte plus proche sur certains points du jugement que du contrat. Ce problème se pose surtout pour les jugements d'expédients.

En effet, selon une distinction établie par TISSIER^310(*), si dans certains cas le jugement rendu par le tribunal se borne à enregistrer l'accord des parties, c'est alors un jugement de donné acte ou contrat judiciaire (un tel jugement n'est pas contentieux), qui peut être contesté par la voie de l'action en nullité ; dans d'autres cas au contraire, le juge rend une véritable décision contenant motifs et dispositif, ordonnant l'exécution des dispositions arrêtées par les parties mais que le juge s'est ensuite approprié : c'est à cette dernière hypothèse que l'on devrait réserver l'appellation de jugement d'expédient stricto sensu. Cette distinction explique en particulier pourquoi seulement certaines des transactions judiciaires sont génératrices d'hypothèque judiciaire et soumises au régime des voies de recours ; c'est lorsque le juge exerce une activité de nature juridictionnelle que la décision qu'il rend tend dans ses effets à occulter le régime juridique qui est celui de droit commun du contrat de transaction^311(*).

Lorsque toutes ces conditions sont réunies, la transaction déploie pleinement ses effets, dont entre autres, son effet extinctif.

B/ L'effet extinctif de la transaction.

125. « Les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort », nous dit l'article 2052 alinéa 1^er du Code civil. Il marque ainsi la profonde analogie qui existe entre la transaction et la décision judiciaire. L'on est sans doute unanime à reconnaître les différences notables qui existent entre ces deux actes juridiques^312(*), il n'en demeure pas moins qu'en mettant fin au litige, ils ont tous deux un même effet extinctif ; et présentent en outre, une identité de nature du fait de leur effet déclaratif.

126. C'est essentiellement par son effet extinctif que la transaction s'apparente à la décision judiciaire ; tous deux ont pour effet de mettre fin au litige par épuisement du droit d'action des parties ; l'instance étant quant à elle éteinte accessoirement^313(*), puisqu'elle devient sans objet. La transaction fait naître une fin de non-recevoir que l'on appelle exception de transaction ou exceptio litis finitae per transectionem^314(*) qui s'oppose, dans ce cas, que l'instance soit continuée. Bien que n'ayant pas à être relevée d'office par le juge en raison de son caractère privé, elle peut être invoquée en tout état de cause^315(*), sauf devant la Cour suprême pour la première fois, car elle est mélangée de droit et de fait^316(*).

La transaction qui intervient en cours de procès a pour effet de dessaisir le juge devant lequel se déroulait celui-ci. Ceci se justifie dans la mesure où le juge n'étant plus appelé à connaître du fond du litige, il n'y a plus matière à ce qu'évolue la procédure, et celle-ci doit normalement se clore par une radiation du rôle. D'où les solutions selon lesquelles l'action sur laquelle la transaction est intervenue ne peut plus donner lieu à une exception de litispendance^317(*) et que le juge n'ayant plus à se prononcer sur le bien-fondé des thèses antagonistes, chaque partie doit, sauf clause contraire^318(*), supporter ses propres frais, la distraction des dépens ne pouvant plus en principe être ordonnée^319(*).

Par ailleurs, l'exception de transaction ne peut être utilement invoquée que par celui qui a lui-même exécuté ses engagements ; au cas contraire, une nouvelle action tendant à ranimer le même litige est parfaitement recevable^320(*).

Quant à la portée de l'effet extinctif, pour que l'exception de transaction existe et puisse être valablement invoquée, les conditions de l'article 1351 du Code civil^321(*) et relatives à la triple identité de cause, d'objet et de parties doivent être réunies. La transaction a justement un effet relatif et ne saurait profiter ni nuire aux tiers, bien qu'elle puisse leur être opposable.

127. Il convient de préciser enfin que la transaction conclue sur les conséquences civiles d'une infraction pénale n'a aucune incidence sur l'action publique, conformément à l'article 2046 alinéa 2 du Code civil. C'est parce que l'on peut disposer de l'action civile que l'on peut transiger sur elle. Encore faut-il que la convention intervienne entre l'auteur de l'infraction, ses garants et la victime, et non entre des coauteurs ou complices de l'infraction désireux de régler entre eux par ce moyen les intérêts civils les opposant^322(*). Une fois consentie par la victime, la transaction enlève à celle-ci le droit de se constituer partie civile ; elle peut valablement comporter un engagement de ne pas déposer une plainte ou celui de retirer celle déjà déposée, et l'on notera à cet égard que si l'action publique est subordonnée à une plainte de la victime, cette action publique est éteinte lorsque celle-ci vient à transiger sur l'action civile^323(*). Dans un tel cas en effet, le procès pénal est privé de tout support du fait du retrait de la plainte.

La transaction peut donc, ainsi que nous l'avons vu, entraîner, accessoirement à la disparition de l'action, l'extinction de l'instance en justice. Toutefois, elle induit des effets moins énergiques que ceux que peuvent emporter le décès de l'une des parties dans certains cas.

* ²⁶² Elle diffère en cela du désistement d'une voie de recours qui, bien qu'étant assimilé dans ses effets à un acquiescement au jugement, ne peut intervenir que lorsque la voie de recours est effectivement exercée, et donc une instance introduite, instance à laquelle le désistement va mettre fin. De plus, l'acquiescement est un acte juridique unilatéral qui n'a pas besoin d'être accepté pour être parfait, contrairement au désistement qui, dans certaines circonstances, doit nécessairement faire l'objet d'une acceptation de la part de l'autre partie. V. supra, n°s 99 et ss.

* ²⁶³ Pour être valable, l'acquiescement doit être le fruit d'une volonté exempte de vices : l'erreur, la violence ou le dol sont autant d'obstacles à l'expression d'un consentement sain (art. 1109 et s. C.civ.)

* ²⁶⁴ 2e Civ., 20 octobre 1982, Bull. 1982, II, n° 128

* ²⁶⁵ V. J. Vincent, « La procédure civile et l'ordre public », in Mélanges Roubier, t. 2, p. 303, spéc. N°11.

* ²⁶⁶ CA Paris, 10 oct. 1963, D. 1964, somm. 12

* ²⁶⁷ Cass. 1^re civ. 7 mars 2000, Defrénois 2000. 1058, note J. Massip ; v. D. HUET-WEILLER, Réflexions sur l'indisponibilité des actions relatives à la filiation, D. 1978, chron. 233, spéc. § I-B, p. 234, col. 2

* ²⁶⁸ 2e Civ., 25 mai 1994, Bull. 1994, II, n° 134

* ²⁶⁹ 2e Civ., 25 mai 1994, précité),

* ²⁷⁰ Même arrêt ; dans le même sens : 2e Civ., 16 décembre 2004, pourvoi n° 03-12.642

* ²⁷¹ 2e Civ., 26 février 1970, Bull. 1970, II, n° 67, pourvoi n° 68-14.487 ; Soc., 20 septembre 2005, pourvoi n° 03-46.502. En réalité, de telles conclusions, loin de reconnaître le bien-fondé de la demande de l'adversaire et d'exprimer la volonté de s'y soumettre, doivent être interprétées comme visant, au contraire, à contester les prétentions de l'autre parties : Cass. 1^re civ. 21 oct. 1997, Bull. civ. I, n°283, D.1997, IR 245. il n'en va autrement que lorsque la déclaration de s'en remettre à la justice intervient dans des circonstances telles qu'elles traduisent la volonté de la partie de faire l'abandon du droit.

* ²⁷² 1re Civ., 10 juin 1964, Bull. 1964, I, n° 311

* ²⁷³ 3e Civ., 13 juin 1968, Bull. 1968, III, n° 274

* ²⁷⁴ V. NCPC, art. 472, al. 2 « Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée ».

* ²⁷⁵ 2e Civ., 5 mars 1986, Bull. 1986, II, n° 30.

* ²⁷⁶ 1re Civ., 25 janvier 1965, Bull. 1965, I, n° 61

* ²⁷⁷ Art. 408 al. 1^er NCPC ; v. J. Vincent et S. Guinchard, procédure civile, précis Dalloz, 24^e éd., n° 1192.

* ²⁷⁸ 2e Civ., 5 mars 1986, précité

* ²⁷⁹ 1re Civ., 3 juin 1964, Bull. 1964, I, n° 295 ; 2e Civ., 12 février 1975, Bull. 1975, II, n° 45, pourvoi n° 73-13.748

* ²⁸⁰ Le désistement d'action est donc pour le demandeur ce qu'est l'acquiescement à la demande pour le défendeur : J. HERON, Droit judiciaire privé, 1991, Montchrestien, n° 1009 ; V. 2^e éd., 2002, par Th. LE BARS, n° 1161.

* ²⁸¹ V. Cass. 1^re civ., 20 janv. 1981, Bull. civ. I, n°22, D. 1981, IR 297, obs. D. Huet-Weiller; D. HUET-WEILLER, Réflexions sur l'indisponibilité des actions relatives à la filiation, précit.

* ²⁸² En effet, le désistement d'instance laissant subsister le droit d'agir, il est en principe admis en toutes matières. De plus, il a été précédemment souligné qu'en cas de doute quant à la portée du désistement intervenu, la jurisprudence décidait qu'il convient de l'interpréter comme un désistement d'instance et non un désistement d'action ; solution contraire à celle admise dans la procédure administrative contentieuse où le désistement d'action est le principe, les plaideurs devant préciser qu'ils entendent renoncer à la seule procédure.

* ²⁸³ Cass. 3^e civ. 9 déc. 1986, Bull. Civ. III, n° 169.

* ²⁸⁴ P. Raynaud, obs., RTDciv 1954. 704 ; CA Paris, 18 oct. 1979, Gaz. Pal. 1980. 2. somm. 478, obs. M. Brazier ; Cass. 3^e civ. 9 déc. 1986, préc.

* ²⁸⁵ Pour un exemple concret, on peut songer à l'hypothèse d'un désistement partiel du demandeur : Cass. civ. 28 déc. 1859, DP 60. 1. 345. Il en est de même quand le défendeur a formé une demande reconventionnelle ; dans ce cas, il y a intérêt à ce le demandeur, même renonçant à son droit, reste en justice pour voir prononcer contre lui les condamnations sollicitées par son adversaire.

* ²⁸⁶ Cass. soc. 5 nov. 1980, Bull. civ. V, n° 799; Cass. 1^e civ. 22 avr. 1986, Bull. civ. I, n° 99, Gaz. Pal. 1986. 2. panor. 141.

* ²⁸⁷ NCPC, art. 384 al. 1^er

* ²⁸⁸ NCPC, art. 384 al. 2

* ²⁸⁹ Cass. 1^re civ. 17 mai 1978, Gaz. Pal. 1978. 2. panor. 246.

* ²⁹⁰ Cass. 2^e civ. 10 mai 1972, Gaz. Pal. 1973. 1. 22

* ²⁹¹ De façon comparable, en matière d'intervention volontaire accessoire, le tiers qui appuie les prétentions d'une partie ne vient qu'épauler cette dernière. Si l'instance principale s'éteint du fait du désistement de la partie originaire, le tiers, intervenant accessoire, n'y peut rien : Cass. soc. 9 oct. 1986, Bull. civ. V, n° 488.

* ²⁹² D'après cet article, les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'exclusion de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne.

* ²⁹³ E. GARSONNET et C. CESAR-BRU, Précis de procédure civile et commerciale, 8^e éd., 1919, Sirey, n°724.

* ²⁹⁴ Cass. com. 21 oct. 1975, Bull. civ. IV, n° 237.

* ²⁹⁵ Art. 2044 à 2058 C. civ.

* ²⁹⁶ Sous réserve toutefois du respect de l'ordre public et de l'art. 1128 C. civ. qui dispose que : « Il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ».

* ²⁹⁷ Celui-ci pouvant être actuel ou tout simplement futur, mais sans toutefois être purement éventuel.

* ²⁹⁸ Bien qu'il soit admis que les parties puissent solliciter du juge une homologation de leur accord.

* ²⁹⁹ Qui dans ce cas doit être pendante devant le juge, une instance étant introduite et l'instruction suivant son cours.

* ³⁰⁰ En effet, même si les art. 2044 et ss. Du C. civ. n'y font pas allusion, la transaction ne saurait échapper à l'emprise de l'ordre public dans la mesure où aux termes de l'art. 6 dudit Code, on ne peut déroger par des conventions particulières aux dispositions qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs. Il s'agit alors de normes impératives qui, exprimées ou non dans une loi, correspondent à l'ensemble des exigences fondamentales (sociales, politiques, etc.) considérées comme essentielles au fonctionnement des services publics, au maintien de la sécurité et de la moralité (en ce sens l'ordre public englobe les bonnes moeurs), à la marche de l'économie ou même à la sauvegarde de certains intérêts particuliers primordiaux : G. CORNU, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF. V° Ordre public ; V. X. LAGARDE, Transaction et ordre public, D. 2000, chron. 217 et s, qui pense entre autres qu'un tri doit être fait parmi les règles impératives, seules les plus impérieuses justifiant une limitation du droit de transiger, et qu'en outre, des solutions transactionnelles en partie dérogatoires à l'ordre public peuvent être admises.

* ³⁰¹ Art. 2045 C. civ.

* ³⁰² Conformément aux dispositions régissant la capacité et la représentation.

* ³⁰³ C. JARROSSON, Les concessions réciproques dans la transaction, D. 1997, chron. 267 et s.

* ³⁰⁴ C'est le cas pour le désistement d'instance ou d'action du demandeur, et pour l'acquiescement du défendeur, du moins chaque fois que l'acceptation de l'autre partie n'est pas requise. Même dans l'hypothèse où une telle acceptation est nécessaire, on doit considérer qu'elle ne constitue pas une concession. Cf. supra.

* ³⁰⁵ Cass. soc., 27 mars 1996, 1^re esp., JCP 1996. II. 22711, note F. Taquet.

* ³⁰⁶ Cass. 1^re civ., 18 mars 1986, Bull. civ. I, n°74.

* ³⁰⁷ Cass. soc., 20 janv. 1982, Bull. civ. V, n°32

* ³⁰⁸ CA Limoges, 6 févr. 1845, DP 1846. 4. 458.

* ³⁰⁹ Cass. 1^re civ., 22avril 1980, Bull. civ. I, n°116; Cass. soc., 3 mars 1981, Bull. civ. V, n°159.

* ³¹⁰ Note sous Cass. req., 2 juin 1908, s. 1909. 1. 305

* ³¹¹ Cass. com., 10 mars 1952, D. 1952. 417.

* ³¹² En tant que contrat, la transaction n'emporte pas, hors mis le cas des jugements d'expédients stricto sensu déjà évoqué, hypothèque judiciaire, et elle n'est pas susceptible de voies de recours, toutes choses qui caractérisent essentiellement les jugements.

* ³¹³ Tribunal du travail de Ouagadougou, Jugement n°144 du 28 novembre 2000 ; Jugement n°094 du 24 juin 2003.

* ³¹⁴ Qui est en tous points semblable à l'exceptio litis finitae rem judicatam ou exception de chose jugée. D'où la formule employée par l'art. 2052 al. 1^er. On ne saurait donc s'étonner de ce que dans sa mise en oeuvre l'exception de transaction soit très proche de l'exception de chose jugée, ni de ce que la portée de l'effet extinctif du contrat de transaction se caractérise par une relativité analogue à celle du jugement.

* ³¹⁵ Cass. 2^e civ., 24 mai 1971, Bull. civ. II, n°188

* ³¹⁶ Cass. req., 2 févr. 1910, DP 1910. 1. 141 ; Cass. 2^e civ., 24 mai 1971, préc.

* ³¹⁷ CA Colmar, 4 nov. 1925, Gaz. Pal. 1926. 1. 118

* ³¹⁸ CA Nancy, 12 févr. 1898, DP. 1899. 2. 86

* ³¹⁹ CA Paris, 15 nov. 1951, JCP, éd. A, 1953. IV. 2 118. Mais le désistement résultant de la transaction a cependant des limites, le juge pouvant jusqu'à la radiation du rôle connaître de la nouvelle situation telle qu'elle résulte désormais de la transaction intervenue ; il peut par exemple être saisi d'une demande soit en exécution forcée, soit en résolution de la transaction, sans que l'exception litis finitae puisse alors être opposée.

* ³²⁰ Cass. com., 25 oct. 1965, Bull. civ. III, n° 523.

* ³²¹ Applicable à l'exception de chose jugée.

* ³²² CA Paris, 3 déc. 1925, Gaz. Pal. 1926. 1. 212

* ³²³ Cass. crim, 28 oct. 1965, D. 1965. 803, rapp. Combaldieu. Une telle solution est expressément envisagée par l'article 62 du Code de Procédure pénale au rang des causes d'extinction de l'action publique. Les infractions dont la poursuite est subordonnée à la plainte de la victime sont celles fondées sur la protection d'intérêts privés comme les injures (art 307 CP), la diffamation (art 305 CP) ou encore l'abandon de foyer (art 358 CP). Néanmoins, bien que la transaction sur l'action publique soit en principe interdite compte tenu du caractère d'ordre public de ladite action, il est des cas où exceptionnellement la transaction est autorisée par le législateur. C'est le cas par exemple de la poursuite de certaines infractions confiée à certaines administrations spéciales comme les administrations des impôts, douanes, forêts, pêches etc. Cette transaction faite avant le jugement éteint l'action publique.